Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
2 rue Montpensier
75001 Paris
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pour cause de trouble mental telle qu'adoptée par le Parlement.
A l'appui de cette saisine, nous développons les griefs et les moyens suivants à l'encontre, en particulier, des articles 1, 3, 4 et 13 du projet de loi.
Afin d'éviter toute mauvaise compréhension de la présente saisine, ses auteurs entendent affirmer, à titre liminaire, leur attachement républicain à la sécurité des personnes et des biens ainsi qu'à l'objectif légitime de la lutte contre la récidive. Cependant, le respect de ces exigences ne doit pas aller jusqu'à méconnaître ouvertement les droits et libertés fondamentaux que la Constitution reconnaît à tous.
* * *
I) Sur l'article 1er de la loi
L'article 1er du projet de loi modifie le code de procédure pénale, afin de permettre le prononcé de mesures de rétention de sûreté à l'encontre de personnes achevant l'exécution de leur peine et présentant une « particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive ». Les personnes concernées doivent avoir été condamnées à une peine de
réclusion criminelle d'une durée égale ou supérieure à quinze ans, pour une série de crimes commis sur mineurs ou de crimes aggravés.
Sous couvert d'une lutte contre les cas de récidive en matière sexuelle, le législateur a finalement investi un large champ d'incriminations pour créer une privation de liberté qui peut être perpétuelle, en violation des principes fondamentaux de la responsabilité et de la procédure pénale tels que consacrés par l'article 66 de la Constitution et les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et dû citoyen. En particulier, le motif permettant le prononcé de la mesure de rétention ne répond pas à l'exigence pour le législateur de définir les causes de l'emprisonnement en termes suffisamment clairs et précis. Cet article 1er opère en outre une rupture d'égalité devant la loi.
1.1 Sur la violation de l'article 66 de la Constitution et des articles 7, 8 et 9 de la DDHC
La mesure de rétention de sûreté, tel que prévue par le projet additionnel d'un nouvel article 706-53-13 du code de procédure pénale, est, au-delà des mots employés par le projet de loi, une atteinte très grave et manifeste à la liberté individuelle telle que consacrée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Le mécanisme prévu n'est en aucun cas comparable aux dispositifs précédemment validés par le Conseil constitutionnel, de telle sorte que l'ensemble des principes les plus établis et les plus nécessaires de la procédure et de la responsabilité pénale sont violés.
Conformément aux principes de votre jurisprudence, et conformément également à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la qualification donnée par la loi n'est pas un motif déterminant pour caractériser l'existence d'une peine (Décision 93-344 DC du 20 janvier 1994 ; Décision 2004-504 DC du 12 août 2004). Or, au regard de la nature de la mesure, sa gravité -caractérisée par un enfermement dans une enceinte pénitentiaire, la garde par un personnel de l'administration pénitentiaire- et ses conditions d'application, la rétention de sûreté est un complément de peine, une prolongation très grave -car d'une durée qui peut être perpétuelle- de la privation de liberté.
Ainsi, la rétention prévue par le projet de loi n'est pas une mesure de police qui
serait « dépourvue de tout but rétributif ou expiatoire » (Merle et Vitu, Traité de droit criminel, n°610). Par la privation de liberté qu'elle entraîne, le caractère punitif est évident.
Elle n'est pas non plus une simple modalité d'exécution de la peine, comme le placement sous surveillance électronique mobile. Pour considérer que ce placement n'était pas une sanction, le Conseil constitutionnel avait notamment relevé :
« que la surveillance judiciaire est limitée à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamné ; qu'elle constitue ainsi une modalité d'exécution de la peine qui a été prononcée par la juridiction de jugement » (Décision n°2005-527 DC du 8 décembre 2005).
Par conséquent, loin de se fondre dans la peine en l'exécutant sous une autre forme, la mesure de rétention de sûreté prévue par le projet de loi est une authentique privation de liberté succédant à la peine principale et constituant la continuation de l'emprisonnement dans un autre lieu. Le consentement de l'intéressé n'est pas requis, contrairement au placement sous surveillance électronique d'une personne mise en examen dans le cadre d'un contrôle judiciaire (Décision 2002-461 DC du 29 août 2002). Tandis que la privation de liberté est d'une durée indéterminée, qui pourra donc dépasser les réductions de peine dont bénéficie le condamné auxquelles la décision 2007-527 DC fait référence. Sans avoir commis de nouvelles infractions et bien qu'ayant déjà payé sa dette à la société, le condamné sera à nouveau privé de liberté en fonction d'un état présumé de dangerosité.
Il est d'ailleurs révélateur que l'alinéa 2 du nouvel article 706-53-13 du code de procédure pénale impose que la mesure de rétention, pour pouvoir être prononcée, ait été expressément envisagée par la cour d'assises lors de la condamnation initiale. Le législateur recherche par ce procédé une décision de justice justifiant le réexamen de la situation de la personne concernée à l'issu de l'exécution de la peine, en vue d'une éventuelle rétention de sûreté. Ce support juridictionnel constitue certes une garantie minimale pour le condamné, mais il est surtout une reconnaissance de la part du législateur : si l'intervention du juge pénal est requise, c'est la marque que nous sommes en présence d'une sanction au sens de l'article 5 de la CEDH.
De ce fait, la mesure de rétention de sûreté devient une peine prononcée pour une infraction qui n'a pas été commise, puisque hypothétique, violant ainsi le principe de la légalité des délits et de peines. L'établissement légal d'une infraction, au préalable d'une condamnation, est une règle fondamentale au cœur du système de garantie des droits et liberté fondamentaux. C'est ce qu'affirmé l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen aux termes duquel :
« La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »
De même, le projet de loi viole l'interdiction de toute détention arbitraire, posée par l'article 66 de la Constitution (ce Nul ne peut être arbitrairement détenu ») ainsi que le principe de la présomption d'innocence établi par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable (...) » (Décision n° 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981 ; Décision n° 89-258 DC du 8 juillet 1989).
En effet, en rompant le lien de causalité entre une infraction et la privation de liberté, le projet de loi condamne une personne, non plus en raison d'une infraction -puisqu'elle a purgé sa peine-, mais en ce qu'elle pourrait être l'auteur virtuel d'une infraction possible. Le gouvernement répondra certainement que le projet de loi ne permet le prononcé d'une mesure de rétention, qu'à la condition qu'elle ait été expressément prévue par la cour d'assises dans sa décision de condamnation. Mais cette indication formelle est incapable de couvrir les vices d'inconstitutionnalité. Comment considérer que la prévision formelle, dénuée de toute motivation, prononcée au minimum quinze ans plus tôt, puisse justifier une peine supplémentaire à celle prononcée par la cour d'assises ? Ce dispositif trouverait à s'appliquer alors même qu'aucun élément de preuve n'est présenté, qu'aucun élément moral ni matériel de l'infraction n'est constaté. Seule compte la considération liée à la personne, à ce qu'elle est et aux éventuels actes qu'elle pourrait commettre, et non aux actes qu'elle a effectivement commis. Ce qui est inacceptable dans notre droit, où une condamnation pénale ne résulte actuellement que d'actes intentionnels ayant ou non créé un dommage, d'actes non intentionnels ou de l'omission d'obligations ayant créé un dommage, ou d'actes préparant la commission de délits comme l'association de malfaiteurs. La rétention de sûreté n'entre dans aucun de ces cas, elle est déterminée simplement par une probabilité de récidive, un état de la personnalité.
L'article 1er du projet de loi constitue également une violation de l'autorité de la chose jugée (Décision n° 86-223 DC du 29 décembre 1986) attachée à la décision définitive proclamant la condamnation initiale, prononcée par un tribunal indépendant et impartial, en fonction d'une infraction établie et au terme d'une procédure équitable. D'autant qu'en entourant d'aucune contrainte de temps la durée de la rétention, qui peut-être indéfiniment renouvelée, le projet de loi ne donne aucun moyen pour la cour d'assises d'encadrer à l'avenir l'éventuelle rétention, qui pourrait ainsi dépasser la durée de la condamnation initiale prononcée par la cour d'assises.
Corrélativement, le principe non bis in idem (Décision n°82-143 DC du 30 juillet 1982), selon lequel une personne ne peut être condamnée deux fois pour les même faits, se trouve manifestement contredit: le fait initial à l'origine de la première condamnation provoquerait une évaluation de la dangerosité et une seconde peine, sans qu'aucun autre fait répréhensible ne soit intervenu. Les mots du législateur sont à cet égard extrêmement révélateurs puisque la mesure de rétention de sûreté peut intervenir contre des personnes, « à l'issue d'un réexamen de leur situation intervenant à la fin de l'exécution de leur peine » (projet de nouvel article 706-53-13 du code de procédure pénale).
De plus, la mesure de rétention de sûreté ne respecte pas le principe de la nécessité des peines, consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. De manière constante, le Conseil constitutionnel rappelle que :
« si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s'assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue ; » ( Décision n°2007-504 DC du 9 août 2007)
Or, en l'espèce il n'y a aucune infraction, mais seulement l'évaluation d'un risque de récidive qui pourrait engendrer une infraction. La rétention de sûreté encourue représente donc une sanction manifestement disproportionnée au regard d'une infraction virtuelle, c'est-à-dire d'une infraction non encore commise.
D'autant que la peine encourue s'applique à des personnes ayant commis des crimes de nature distincte, et ne semble donc pas forcément adaptée. A l'origine, le texte du gouvernement conservait une certaine cohérence, en s'appliquant uniquement aux crimes sur les mineurs de 15 ans. Mais un amendement de l'Assemblée nationale a élargi le champ des crimes pour lesquels la personne condamnée pouvait faire l'objet d'une mesure de sûreté. Il est à cet égard révélateur que Mme la Garde des Sceaux ait anticipé, malgré elle, l'inconstitutionnalité du dispositif législatif soumis à votre appréciation. Lors de son audition devant la commission des lois, le 11 décembre 2007, elle déclarait ainsi :
« Certains considèrent que le champ d'application du projet de loi est trop restreint, mais il faut avoir conscience qu'il s'agit d'un dispositif totalement nouveau, qui prévoit une mesure extrême qui va priver quelqu'un de sa liberté après sa peine, peut-être même de façon
indéfinie. Le dispositif ne peut donc s'appliquer qu'aux atteintes les plus graves. S'il était trop large, il encourrait la censure du Conseil constitutionnel, »
Au surplus, dans l'hypothèse peu vraisemblable où la qualification de peine ne serait pas retenue, la rétention de sûreté méconnaîtrait tout de même le principe de la liberté individuelle, par la privation de liberté -qui peut être perpétuelle- qu'elle entraîne, Dès lors, le projet de loi serait également en contradiction avec l'obligation de « respecter le principe, résultant des articles 4 et 9 de la Déclaration de 1789, selon lequel la liberté de la personne ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire ; » (Décision n°2005-527 DC du 8 décembre 2005). La privation de liberté est en effet d'une durée renouvelable sans limite, et donc d'une rigueur non nécessaire au regard de l'objectif poursuivi par le législateur. Cette rigueur est d'autant moins nécessaire qu'il existe d'ores et déjà dans la législation une panoplie de mesure de sûreté qui permettrait de répondre efficacement à l'objectif poursuivi par le législateur, comme le suivi socio-judiciaire, l'injonction de soins, la surveillance judiciaire, ou le placement sous surveillance électronique mobile.
Pour l'ensemble de ces motifs, la mesure de rétention de sûreté tel que proposé par l'article 1er du projet de loi encourt la censure.
Cette censure est d'autant plus bienvenue à prononcer que la Cour européenne des droits de l'homme ne manquerait pas de condamner la France, au regard de l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, si un tel dispositif était applicable. En effet, la mesure de rétention de sûreté ne figure pas parmi les exceptions au principe de l'interdiction de la privation de liberté.
Plus généralement, les mesures prévues souffrent d'un cruel défaut d'utilité et d'efficacité. En privilégiant une logique d'enfermement, le projet de loi fait peser sur les condamnés la menace de ne pas pouvoir retrouver leur liberté à l'issue de leur peine. La projection vers la fin de la peine ainsi que le travail de réinsertion, mission essentielle de l'administration pénitentiaire (Décision n°93-334 DC du 20 janvier 1994), risquent d'être mis à mal si le prisonnier sait qu'il risque d'être enfermé, après sa peine, pour une durée sans cesse renouvelée. L'incertitude permanente liée à l'éventualité d'une privation perpétuelle de liberté s'apparente à un traitement inhumain et dégradant portant atteinte à la protection de la dignité de la personne humaine, tel que consacrée par le Conseil constitutionnel (Décision
n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994) et l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme.
I. 2 Sur la méconnaissance de l'exigence de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis
Le Conseil constitutionnel considère comme constant que :
« Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi » (Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006)
II considère également :
« qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration de 1789 : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée " ; que l'article 34 de la Constitution dispose : " La loi fixe les règles concernant... la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables... " ; qu'il résulte de ces dispositions que le législateur est tenu de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ; que cette exigence s'impose non seulement pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions ; » (Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006).
Or, l'article 1er du projet de loi permet le prononcé d'une mesure de rétention à l'encontre de «personnes dont il est établi, à l'issue d'un réexamen de leur situation intervenant à la fin de l'exécution de leur peine, qu'elles présentent une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu'elles souffrent d'un trouble grave de la personnalité» (projet de nouvel article 706-53-13 du code de procédure pénale).
Ainsi, c'est l'appréciation de la « dangerosité » par la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté qui déterminera le sort du condamné à l'issue de sa peine. Mais qu'est ce que la « dangerosité » ? Sur quel fondement la commission distinguera la dangerosité « particulière » qui justifiera la rétention de sûreté et la dangerosité qui justifie un placement sous surveillance judiciaire ?
Le seul critère prévu par le texte ne fait qu'ajouter à la confusion, puisque la référence à un « trouble grave de la personnalité » ne saurait être un guide pertinent et efficace. Une personne dangereuse peut ne pas être affectée par un trouble grave de la personnalité, comme la personne animée d'un fort désir de vengeance. Tandis qu'au sein de la longue liste des troubles grave de la personnalité, tous ne présentent pas de dangerosité particulière sur le plan criminologique. Le projet de loi instaure ainsi une confusion entre la dangerosité psychiatrique, qui est une manifestation symptomatique liée à l'expression directe de la maladie mentale, et la dangerosité criminologique qui prend en compte l'ensemble des facteurs environnementaux et situationnels susceptibles de favoriser l'émergence du passage à l'acte. Les personnes concernées ne sont pas des malades mentaux souffrant de troubles psychiatriques les rendant dangereux, mais des condamnés, qui n'ont pas été déclarés irresponsables par la justice et dont les expertises décèleraient la dangerosité criminologique.
La liste des crimes visés par une mesure de rétention de sûreté ne cadre d'ailleurs pas avec « le trouble de la personnalité » qui définirait la dangerosité, le projet de loi ne visant pas uniquement les personnes condamnées pour des crimes dont l'origine psychiatrique est avérée.
L'évaluation de la dangerosité présente donc trop d'incertitude et d'imprécision pour prétendre fonder une grave privation de liberté. La dangerosité n'est pas une donnée mesurable, son évaluation résulte seulement d'un calcul de risques. Le classement dans la catégorie « dangereux » n'est finalement qu'un arbitrage entre la probabilité de la récidive et l'horreur de ses conséquences. Il faut à ce titre signaler la recommandation du 9 octobre 2003 émise par le Conseil de l'Europe (Rec (2003) 23 du Comité des Ministres), qui insiste sur le fait que les travaux relatifs aux prédictions de comportements sont considérés comme aléatoires et que la notion de « dangerosité » est émotionnelle et dénuée de fondement scientifique.
L'évaluation de la dangerosité d'un individu ne sera jamais une science exacte, et le
diagnostic médical reflétera toujours un état présent et n'aura jamais valeur de pronostic. Or, confier la liberté individuelle d'une personne, déjà condamnée une première fois, à une évaluation incertaine sur le plan scientifique et à une probabilité statistique, constitue une méconnaissance profonde de l'exigence de clarté et de précision de la loi pénale.
La même incertitude touche la référence à la « probabilité très élevé de récidive »
qui devrait motiver le recours à la rétention de sûreté. Comment tolérer que la privation de liberté d'une personne soit laissée aux lois de la probabilité, aux statistiques et à l'évaluation aussi aléatoire qu'arbitraire de la réalisation d'un risque ? Ce n'est plus la décision d'une cour d'assises, établie grâce à la preuve de culpabilité, qui déterminera le prononcé d'une peine d'emprisonnement. C'est l'hasardeuse évaluation, totalement subjective, d'un éventuel et futur passage à l'acte qui déterminera l'administration d'une rétention de sûreté. Cette conception de la justice n'est pas acceptable.
En s'abstenant de préciser les conditions de fond du recours à la mesure de rétention de sûreté, le projet de loi reste flou et imprécis, reportant ainsi sur les autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi, empêchant de ce fait les sujets de droit de se prémunir d'une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire.
L'article 1er de la loi méconnaît donc l'article 34 de la Constitution pour incompétence négative, les objectifs d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, ainsi que le principe de la légalité des délits et des peines.
I. 3 Sur la violation du principe d'égalité devant la loi
De jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel estime :
« que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit » (Décision n°2007-557 DC du 15 novembre 2007).
Le projet de loi poursuit un but spécifique, celui de remédier à la commission d'une nouvelle infraction dont la probabilité de réalisation serait « très élevée ».
Or, au regard de ce but d'intérêt général, le texte comporte une rupture d'égalité devant la loi. En effet, si la dangerosité découle des actes qui ont donné lieu à une condamnation initiale, la liste des crimes graves du nouvel article 706-53-13 du code de procédure pénale établit une rupture d'égalité devant la loi entre les condamnés auteurs des crimes visés et ceux qui ne le sont pas. Aucun critère objectif ne semble se dégager de cette liste. Alors que la première version du texte ne visait que les actes commis sur les mineurs de quinze ans, le projet soumis à votre appréciation est beaucoup moins cohérent.
II) Sur l'article 3 de la loi
L'article 3 du projet de loi réforme les dispositions applicables en cas d'irresponsabilité pénale en raison d'un trouble mental. Selon le texte, si le juge d'instruction estime, à la fin de son information, qu'il est susceptible de faire application du premier alinéa de l'article 122-1 du code pénal, il en informe les parties et le procureur de la République, lesquels pourront demander la saisine de la chambre de l'instruction, qui devra statuer sur la question de l'applicabilité de l'article 122-1. L'irresponsabilité pénale de la personne mise en examen ne pourra être déclarée, dans ce cas, qu'après un débat contradictoire portant non seulement sur les éventuels troubles mentaux de la personne mise en examen mais également sur l'imputabilité des faits à cette même personne. Si le dossier n'est pas transmis à la chambre de l'instruction, le juge d'instruction ne rendra plus une ordonnance de non-lieu mais une ordonnance d'irresponsabilité pénale.
Les dispositions relatives à la déclaration d'irresponsabilité pénale ne répondent pas aux exigences constitutionnelles garantissant le respect des droits de la défense et le droit à un procès équitable. La procédure décrite à l'article 3 s'apparente à un procès public, puisqu'une juridiction d'instruction, et non une juridiction de jugement, se prononcerait à la fois sur l'irresponsabilité pénale et l'imputabilité des faits. En permettant le cumul des fonctions d'instruction et de jugement (Décision n° 78-98 DC du 22 Novembre 1978), le texte méconnaît la présomption d'innocence de la personne concernée.
Le texte méconnaît aussi les droits de la défense et notamment le respect de la présomption d'innocence des éventuels coauteurs responsables de leurs actes. Ils se trouveraient ainsi face à une décision ayant autorité de la chose jugée qui, en se prononçant sur l'imputabilité des faits à un coauteur déclaré irresponsable statuerait sur l'existence même

du fait criminel leur interdisant de contester ultérieurement à l'audience la réalité de sa commission.
Il convient également de rappeler que la loi déférée prévoit que la personne est obligatoirement représentée par un avocat, alors que l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme stipule que « tout accusé a droit (...) de se défendre lui-même ».
Le texte proposé à l'article 3 méconnaît enfin le principe de nécessité des peines posé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Il est en effet incohérent de punir, comme le prévoit le nouvel article 706-138 du code de procédure pénale, de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende, en cas de non-respect d'une mesure de sûreté, une personne déclarée irresponsable pénalement.
III) Sur l'article 4 de la loi
Les dispositions des articles 4-VIII et 4-X du projet de loi envisagent d'inscrire au casier judiciaire les déclarations d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, en modifiant les dispositions des articles 768 et 775 du code de procédure pénale.
Ces dispositions présentent une inconstitutionnalité, par leur méconnaissance de la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978, en ce qu'elle fixe les garanties légales du droit au respect de la vie privée (Décision n°2004-499 DC du 29 juillet 2004). La violation de deux principes relatifs au traitement des données à caractère personnel entraîne une méconnaissance des garanties légales assurant l'application du droit constitutionnel au respect de la vie privée.

Le projet de loi contrevient en premier lieu au principe de nécessité qui prévoit que seules peuvent être traitées les données à caractère personnel qui ont un lien avec la finalité, c'est-à-dire l'objet, du traitement en question (Loi du 6 janvier 1978, article 6,2°). L'objet du fichier est de recenser certaines condamnations pénales, ou des données à caractère personnel en lien avec des infractions ou des mesures de sûreté.
Or, la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental ne constitue pas une condamnation, mais une reconnaissance de l'existence des faits reprochés ainsi qu'une déclaration d'irresponsabilité pénale Elle n'a pas pour objet d'imputer une infraction puisqu'elle écarte l'élément intentionnel indispensable à la qualification des faits en
infraction. Elle n'est pas non plus une mesure de sûreté. Son inscription dans le casier judiciaire n'est pas légitime en ce que les données sur lesquelles elle porte ne correspondent pas à l'objet de ce fichier.
Le projet de loi contrevient en second lieu au principe de proportionnalité qui impose que tout traitement ne doit porter que sur des données « adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement » (Loi du 6 janvier 1978, article 6, 3°).
En effet, l'article 4-VI du projet de loi envisage l'insertion automatique au bulletin n°l du casier judiciaire des décisions, les déclarations d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, alors qu'elles ne peuvent être qualifiées de condamnations, d'infractions ou de mesure de sûreté.
De plus, le projet de loi limite le pouvoir du juge de décider l'inscription de ces déclarations d'irresponsabilité au bulletin n°2, alors que ce bulletin peut être communiqué à des personnes publiques ou privées, notamment dans le cadre de la recherche d'un emploi. Contrairement aux pouvoirs dont il dispose à l'encontre de personnes condamnées et non atteintes de troubles mentaux, le juge n'aura pas la possibilité d'exclure l'inscription de cette décision. Ce qui est de nature à créer une rupture d'égalité devant la loi qui n'est pas justifiée par une différence de situation, et n'est pas en rapport avec l'objet de la loi.
IV) Sur l'article 13 de la loi
La loi déférée est une loi pénale qui prévoit que la rétention pour sûreté sera applicable aux personnes en cours de détention. Cette disposition méconnaît de manière manifeste et grave le principe maintes fois réaffirmé de la non-rétroactivité de la loi pénale la plus sévère.
Ce principe essentiel figurait déjà dans l'ancien code pénal de 1810 et a toujours été appliqué de la manière la plus stricte par le Conseil constitutionnel. Ainsi, conformément à une jurisprudence fermement établie :
« Considérant que s'il est du pouvoir du législateur de fixer les règles d'entrée en vigueur des dispositions qu'il édicté, il lui appartient toutefois de ne pas porter atteinte au principe de valeur constitutionnelle de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère » (Décision 96-377 DC du 16 juillet 1996).
Or, il ne fait aucun doute que la présente loi pénale présente un plus grand degré de sévérité, puisqu'elle expose le condamné à une rétention privative de liberté, alors même que sa première peine s'achève. La modification par la Commission mixte paritaire de la formulation de l'article 1er de la loi ne saurait tromper la vigilance du Conseil constitutionnel sur ce point. En indiquant désormais que les personnes visées, par une éventuelle mesure de sûreté, sont celles qui présentent une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive « parce qu 'elles souffrent » d'un trouble grave de la personnalité, le législateur n'a en aucune manière adouci le sort des condamnés. Le rapporteur de la commission mixte paritaire pour le Sénat partageait d'ailleurs cette évidence lorsqu'il indiqua, lors du vote définitif devant le Sénat :
«Je m'interroge sur l'utilité de cette modification, doutant -c'est un euphémisme- que la référence à cette souffrance permette de considérer la présente loi comme une loi pénale plus douce... ».
Peu importe également que l'article 13 du projet de loi prévoit que le recours au prononcé d'une rétention de sûreté intervienne « à titre exceptionnel », dans le cas où les mesures alternatives de sûreté -n'impliquant pas de privation de liberté- n'apparaîtraient pas suffisantes pour prévenir la récidive. L'article 131, alinéa 2 n'est en aucun cas une garantie suffisante pour rendre la loi pénale plus douce. A supposer, ce que rien ne permet d'assurer, que le recours à la rétention de sûreté soit effectivement exceptionnel, la censure pour inconstitutionnalité resterait nécessaire. Car la loi du nombre n'a aucune incidence en la matière : même appliquée à un faible nombre de cas, la présente loi pénale serait plus sévère. L'existence même dans la loi de dispositions d'une plus grande sévérité fait obstacle à une application rétroactive. Tandis que l'intervention préalable de la chambre d'instruction au réexamen de la situation de la personne condamnée (alinéa 3) représente une simple formalité, qui n'adoucit en rien le contenu de la sanction pénale encourue.
La présente loi est donc plus sévère, alors que son article 13 en envisage l'application à des faits commis avant son entrée en vigueur ou aux condamnés qui purgent leur peine au 1er septembre 2008. La conclusion est sans appel, ce texte viole indubitablement l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui affirme sans aucune ambiguïté : « La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».
A supposer même que la rétention ne soit pas une peine, alors qu'elle est prononcée par une formation administrative composée de magistrats judiciaires et que la détention durable a toujours été considérée comme telle, cette privation de liberté devra en toute hypothèse respecter le principe de non rétroactivité.
Le Conseil constitutionnel a jugé ainsi en ce sens:
« que le principe de non-rétroactivité ainsi formulé ne concerne pas seulement les peines appliquées par les juridictions répressives, mais s'étend nécessairement à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire » (Décision nQ82-155 du 30 Décembre 1982).
Ou encore que :
«il résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789, qui s'applique à toute sanction ayant le caractère de punition, qu'une telle sanction ne peut être infligée qu'à la condition que soient respectés les principes de légalité des délits et des peines, de nécessité des peines et de non-rétroactivité de la règle répressive plus sévère » (Décision n°2004-504 DC du 12 août 2004).
Inutile de s'attarder plus en avant sur une inconstitutionnalité aussi manifeste que celle-ci. Le texte encourt la censure, ce qui permettrait au Conseil constitutionnel de rejoindre sur ce point le droit de la Convention européenne des droits de l'homme.
En effet, la Cour européenne des droits de l'homme pourrait aisément constater une violation de l'article 7 de la Convention, relatif à la non-rétroactivité des peines. La rétention de sûreté constitue bien une peine au sens de cet article, puisque que la Cour européenne des droits de l'homme apprécie cette notion, non au regard de la qualification retenue en droit national, mais en fonction des conséquences de la mesure prononcée au regard de la privation de liberté. La rétroactivité décidée par l'article 13 du projet de loi ouvre donc l'hypothèse d'une condamnation de la France, hypothèse qu'il suffirait de lever en censurant ce projet de loi qui à bien des égards se révèle contraire aux principes les plus supérieurs du droit.
L'article 13 de la loi déférée introduit en outre une rupture d'égalité devant la loi,
par l'application du dispositif aux personnes en cours de détention. Par définition leur condamnation initiale n'a pas pu prévoir le réexamen de la situation du condamné, comme le prévoit le projet de loi pour les condamnations futures. La rétention pour sûreté sera donc applicable à ces condamnés, sans avoir été envisagée par une juridiction de jugement, et alors même que cette garantie minimale existera pour les nouveaux condamnés. Cette disposition introduit donc une rupture d'égalité devant la loi.
Cette rupture d'égalité tient également au choix de la date du 1er septembre 2008 pour faire rétroagir ce texte. Les condamnés libérés entre la promulgation de la loi et le 1er septembre 2008 se trouveront dans une situation différente que ceux dont la libération interviendra le 2 septembre, alors qu'ils auront commis les mêmes crimes et qu'ils auront été condamnés aux mêmes peines. Aucun critère ne justifie une telle différence de traitement.
Il convient enfin de rappeler les stipulations de l'article 5 de le CEDH selon lesquelles la privation de liberté n'est possible que si la personne « est détenue régulièrement après condamnation par un tribunal compétent ». Pour la Cour européenne des droits de l'homme, le maintien en détention doit reposer sur des motifs de même nature que la condamnation initiale. Or, en l'espèce, aucun tribunal n'aura prévu l'éventualité du prononcé d'une mesure de sûreté, ce qui constitue un défaut de lien de causalité entre la condamnation initiale et le maintien en détention.
Les auteurs de la saisine s'en remettent donc à votre appréciation pour assurer la garantie des droits et libertés fondamentaux.
* * *
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,
2 rue Montpensier 75001 Paris

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de déférer à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental.
A titre liminaire, et afin d'éviter tout mauvais procès, les auteurs de la présente saisine entendent rappeler leur attachement républicain au droit à la sécurité pour tous et au maintien de l'ordre public comme un des éléments d'une société garantissant le respect de l'autre. Il ne fait aucun doute que le droit à la sécurité et au maintien de l’ordre public sont au nombre des principes constitutionnels qui doivent être défendus.
Pour autant, l'Etat de droit ne peut, et ne doit accepter des dispositions dont l’inspiration, la rédaction, les possibilités de mise en oeuvre et d’élargissement futur altèrent évidemment les principes fondamentaux de notre justice pénale soit parce qu’elles y portent atteinte directement soit parce qu’elles créent des mesures non nécessaires ou disproportionnées dans une société démocratique qui ont pour effet d’entamer nos droits et libertés constitutionnellement protégés.
Les auteurs de la saisine souscrivent pleinement à votre propre jurisprudence qui rappelle que l'exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion (Décision du 20 janvier 1994).
Que deviendrait une justice qui méconnaîtrait la double visée de la punition, - d’une part la protection de la société et la punition du condamné, d’autre part son amendement et sa réinsertion- pour n’en retenir que la première ? Si la justice ignorait que la peine a aussi pour but de sanctionner un coupable et de l’amender pour mettre en lumière uniquement sa fonction de protection de l’ordre public nous quitterions assurément l’état de justice pour entrer dans l’état de sûreté. Alors il faudrait enfermer tous ceux qui n’ayant enfreint aucune loi pourraient seulement le faire ! Il faudrait punir non pour ce qu’on a fait mais pour ce qu’on pourrait faire ! Et au lieu d’établir des faits qui tombent sous le coup de la loi, il faudrait que des experts sondent les reins et les cœurs pour deviner ce qui pourrait se produire ! Cela ne serait plus un Etat de justice mais un Etat de sûreté dans lequel les psychiatres remplaceraient les magistrats.
Les auteurs de la saisine soutiennent que la loi déférée altère les principes fondamentaux sur lesquels repose notre justice.
* * *
Sur l'article 1er de la loi
A titre principal
Cet article a pour objet de renverser l'un des principes les mieux établis de notre droit pénal qui veut que la justice ait le pouvoir d’emprisonner un homme à raison d’une infraction commise ou, pour la détention provisoire, à raison d’une infraction dont il est fortement soupçonné d’être l’auteur.
Certes, il existe dans notre droit certaines possibilités d’être privé de liberté mais dans des conditions qui sont sans commune mesure avec celles qui sont prévues à l’article 1er de la loi déférée :
- l’hospitalisation d’office dont les dispositions n’ont jamais fait l’objet de votre contrôle,
- la garde vue strictement encadrée tant pour son régime de droit commun que pour celui de la délinquance ou de la criminalité organisée,
- la rétention des étrangers en situation irrégulière en vue de permettre leur éloignement du territoire.
Hormis ces hypothèses, le principe fondamental de notre droit est celui de l’absence de détention dans le cas où il n’y a pas d’infraction. Ou mieux encore, le principe est celui de la liberté pour l’innocent de toute infraction. A peine est-il besoin de rappeler que ce principe de justice se confond avec le principe démocratique qui veut que les citoyens libres puissent vivre sous l’empire d’une loi qui protège et qui sanctionne s’ils l’enfreignent. C’est la raison pour laquelle, toute démocratie fait confiance à ses citoyens pour comprendre une loi qui doit être claire et connaître les sanctions qu’ils encourent s’ils la méconnaissent. On s’en veut presque de rappeler que le corollaire de la liberté est celui de la responsabilité de ses actes.
Sans acte répréhensible il n’est pas de sanction et sans responsabilité de ses actes il n’est pas de punition.
Or quel est l’objet du texte de l’article 1er de la loi déférée si ce n’est d’instituer une rétention de sûreté dans un « centre médico judiciaire de sûreté » pour une personne dont il est établi, à l’issue d’un réexamen de leur situation intervenant à la fin de l’exécution de leur peine qu’elles présentent une particulière dangerosité par une probabilité très élevée de récidive parce qu’elles souffrent d’un trouble grave de la personnalité.... ».
Certes le législateur a indiqué que cette rétention de sûreté était à titre exceptionnel, à la condition que la personne ait été condamnée à une peine de réclusion criminelle d’une durée égale ou supérieure à 15 ans pour des crimes particulièrement graves d’assassinat ou de meurtre aggravé, de torture ou actes de barbarie aggravés ou de viol aggravé, d’enlèvement ou de séquestration aggravés, commis non seulement sur des victimes mineures mais aussi sur des victimes majeures.
Il n’en demeure pas moins que sous l’appellation « rétention de sûreté », et quelle que soit la terminologie utilisée, le législateur a défini un régime de privation de liberté d’une durée indéfinie pour un individu qui a purgé sa peine et qui présenterait une particulière dangerosité et une probabilité très élevée de récidive, appréciées par une commission pluridisciplinaire instituée par l’article 763-10 du code de procédure pénale. Pour prévenir un crime virtuel, des hommes et des femmes déjà jugés, déjà condamnés et dont la peine aura été purgée seront détenus au seul motif de leur dangerosité présumée.
Qui plus est, elles seront privées de liberté non pas parce qu’elles auraient commis une infraction qui les qualifierait d’auteur mais parce qu’elles « souffrent d’un trouble grave de la personnalité » qui devrait les qualifier plutôt de victime.
La question constitutionnelle porte sur le fait de savoir si cette mesure est une sanction à caractère répressif ou simplement une mesure de sûreté ayant un caractère préventif. En effet dans le premier cas c’est l’ensemble des garanties qui découlent de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui s’appliquent ; dans le second cas, ce sont les seules garanties qui découlent de l’article 9 de la même Déclaration.
Cette distinction est très précisément exposée dans votre décision n° 2005-527 du 8 décembre 2005 relative à la loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales.
Les auteurs de la présente saisine soutiennent sans hésiter que la mesure appelée « rétention de sûreté » est une sanction.
En effet, il convient de rappeler
1° que votre jurisprudence depuis la DC 89-268 du 29 décembre 1989 préfère utiliser la notion de sanction plutôt que celle de peine pour dire qu’elle peut être prononcée aussi bien par une autorité administrative que par une autorité judiciaire.
2° que votre jurisprudence a explicité la matière répressive visée à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme pour désigner des mesures prises en considération de la personne qui sont des sanctions ayant le caractère d’une punition ;
3° que votre jurisprudence est même allée jusqu’à dire que certains actes administratifs pouvaient constituer des sanctions dissimulées (DC 77-83 du 20 juillet 1977) auquel cas l’intégralité des principes constitutionnels du droit répressif des articles 8 et 9 de la déclaration s’appliquent.
En l’espèce, la nature de sanction ayant le caractère de punition de la rétention de sûreté ne fait aucun doute.
En premier lieu, la mesure de rétention de sûreté est prononcée par une juridiction et doit être regardée comme une peine prononcée non par une autorité administrative mais par une juridiction.
En deuxième lieu, même si le Gouvernement a soutenu pendant les débats que la mesure de rétention de sûreté, était préventive et de nature à empêcher le renouvellement de crimes particulièrement odieux, il est constant que la mesure est fondée sur l’appréciation de la « particulière dangerosité » caractérisée par une probabilité très élevée de récidive de personnes qui souffrent d’un trouble grave de la personnalité.
Et si la crainte de la récidive est là pour « colorer » la sanction en mesure de haute police préventive, il n’en demeure pas moins que la mesure est bien prise en considération de la personne.
Le juge constitutionnel que vous êtes ne peut pas s’arrêter à la qualification que le législateur a choisie de donner à cette mesure et il vous appartient, bien entendu, d’apprécier la nature réelle de la mesure dont il ne peut vous échapper qu’elle constitue une sanction.
En troisième lieu, en raison du caractère intrinsèque de la privation de liberté qui est la mesure la plus grave, la plus puissante et la plus coercitive qui peut être prise à l’encontre d’un citoyen, cette mesure ne peut être qualifiée que de sanction. Sinon, c’est le terme même de sanction qui n’a plus de sens. Si votre Conseil, au terme d’un raisonnement subtil, en venait à affirmer que la privation de liberté, ordonnée après qu’un débat contradictoire a été organisé devant une juridiction spécialisée et que les droits de la défense ont été respectés, ne constituait pas une peine, alors dans la langue française le mot peine n’aurait plus aucun sens.....
D’ailleurs, si dans votre décision du 2 mars 2004, n° 2004-492 DC, vous avez pu dire que la simple inscription de l’identité d’une personne dans le fichier judiciaire national automatisé des infractions sexuelles avait pour objet de prévenir le renouvellement de ces infractions et par conséquent qu’elle révélait une mesure de police et non de sanction, c’est aussi parce qu’il n’y a rien de commun entre l’inscription dans un fichier et la privation effective de liberté.
Enfin, il convient de revenir à votre décision du 8 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales par laquelle vous avez parfaitement tracé la distinction entre une peine et une mesure de sûreté.
Dans cette décision vous aviez à vous prononcer sur une mesure introduite par l’article 13 de la loi qui instituait la surveillance judiciaire des personnes dangereuses condamnées pour crimes ou délits. Cette mesure était ordonnée aux fins de prévenir une récidive dont le risque paraît avéré après expertise concluant à la dangerosité du condamné.
A l’évidence, le législateur de 2008 s’est inspiré de cette disposition que vous n’avez pas censurée pour définir le régime de la rétention de sûreté. Mais il sera fait observer que nous ne sommes pas du tout dans le même cas de figure et que votre décision ne peut constituer un précédent.
En effet, les auteurs de la saisine soutenaient à l’époque que le placement sous surveillance électronique mobile d’un condamné bénéficiant d’une libération conditionnelle était une peine ou une sanction, comme les auteurs de la saisine aujourd’hui vous le soutiennent pour la détention de sûreté.
Si vous n’avez pas suivi les auteurs de la saisine de l’époque et avez répondu par la négative, s’agissant du PSEM, c’est pour les raisons suivantes :
1° que le PSEM ordonné dans le cadre de la surveillance judiciaire est une mesure d’exécution de la peine puisque sa mise en œuvre ne peut se poursuivre au-delà de la durée de la peine initialement prononcée. Comme l’a écrit un commentateur autorisé de votre jurisprudence : « Sa durée ne peut excéder celle correspondant aux réductions de peine dont le condamné a bénéficié. Cette limitation est importante pour le raisonnement de constitutionnalité » (Jean-Eric Schoettl, Gazette du Palais 18 au 20 déc. 2005). Le juge d’application des peines peut moduler la nature et la durée des obligations sans que la durée ne puisse dépasser celle correspondant aux réductions de peine.
Dans le cas de la loi déférée, la rétention de sûreté n’a rien à voir avec les modalités de l’exécution de la peine puisque par définition celle-ci est purgée. C’est donc bien une nouvelle peine qui va venir s’ajouter à la peine initialement prononcée. Il est exclu qu’elle puisse être considérée comme une modalité de l’exécution de la première peine ; et ce n’est pas parce que la loi a ajouté que la Cour d’assises devait avoir expressément prévu dans sa décision de condamnation que la personne pourrait faire l’objet à la fin de sa peine d’un réexamen de sa situation, que l’on peut considérer que la rétention de sûreté est une modalité d’exécution de la peine.
2° En deuxième lieu, vous souligniez dans votre décision que la mesure n’était pas prononcée par une juridiction de jugement et qu’elle avait une visée préventive et non punitive.... Mais en l’espèce, la peine de rétention de sûreté est bien prononcée par une juridiction de jugement nouvelle créée par la loi déférée.
Cette juridiction est mise en place par les articles 706-53-15 qui prévoit une juridiction régionale de la rétention de sûreté et une juridiction nationale devant laquelle il peut être fait appel. Un pourvoi en cassation est possible contre la décision de cette dernière.
3° Enfin, bien que le Gouvernement ait expliqué que cette mesure avait une visée préventive et non punitive, caractéristique qui vous avait conduit dans la décision du 8 décembre, entre autres arguments, à écarter les garanties de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme, il n’est pas possible dans les circonstances de l’espèce d’écarter la visée punitive. D’une part parce qu’intrinsèquement l’enfermement et la privation totale de liberté, qui peuvent être indéfinis, ne peuvent pas être appelés autrement qu’une punition et en cela la mesure se distingue du placement sous surveillance électronique mobile ou fixe ; d’autre part parce que la mesure est prise en considération de la personne et de sa dangerosité intrinsèque résultant d’un trouble grave de la personnalité.
On voit bien, d’ailleurs, derrière l’hésitation entre le vocabulaire préventif et le vocabulaire répressif que la mesure est aussi bien préventive que répressive.
Ainsi de quelque côté que l’on prenne cette mesure entièrement nouvelle d’enfermement d’une personne qui a purgé sa peine, il ne peut échapper au juge constitutionnel qu’elle constitue une peine privative de liberté.
A cet égard, les garanties de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen doivent s’appliquer.

Vous ne pourrez manquer de censurer tout le chapitre qui définit l’ensemble de la mesure de rétention de sûreté et de la surveillance de sûreté :
Il ne peut en effet être contesté :
1° que cette mesure est contraire au principe de la légalité des délits et des peines. En effet pour que ce principe soit respecté il appartient au législateur de fixer les éléments constitutifs de l’infraction ainsi que la peine dont elle est assortie en termes suffisamment clairs et précis de manière à exclure tout arbitraire.
En l’espèce la peine de rétention de sûreté ne vient sanctionner aucune infraction clairement déterminée pour la bonne raison qu’il n’y en a pas, ou qu’il n’y en a plus puisque celle qui avait été commise et qui avait entraîné une condamnation égale ou supérieure à 15 ans, a été purgée entièrement. De plus, la peine est appliquée en raison non pas de ce que la personne a fait mais de ce qu’elle pourrait faire. Il est clair que l’infraction ne peut pas être seulement présumée.
Non seulement il n’existe pas d’infraction matérielle mais il n’existe pas non plus d’élément moral puisque les personnes concernées sont caractérisées par une dangerosité, seulement présumée, qui provient du trouble grave de leur personnalité et qui les conduirait à commettre des actes indépendamment de leur volonté, selon une probabilité très élevée...Et s’il n’y a pas d’intention fautive de commettre une infraction, il n’y a pas d’infraction. Votre Conseil constitutionnel l’a fort justement rappelé dans sa décision du 16 juin 1999 (DC 99-411) « la définition d’une incrimination en matière délictuelle doit inclure, outre l’élément matériel de l’infraction, l'élément moral, intentionnel ou non de celle-ci ».
En l’espèce on n’aperçoit ni élément matériel ni élément moral.
2° que cette mesure est contraire à la nécessité des peines. En effet la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaire.
Certes il n’appartient pas à votre Conseil de substituer son appréciation à celle du législateur sur la nécessite des peines sauf en cas de disproportion grave ou manifeste.
Il ne peut pas vous échapper qu’infliger une peine à celui qui n’a pas commis d’infraction n’est ni strictement ni évidemment nécessaire.
De plus comment le juge constitutionnel ne peut-il pas constater la disproportion manifeste instituée par le texte entre d’une part un enfermement qui peut être indéfiniment renouvelé par période d’une année sans aucun terme prévisible et d’autre part une probabilité seulement très élevée de récidive ? On peut ajouter « très probable », à « élevée », cela ne transforme pas la probabilité en fait.
Comment ne pas apercevoir la disproportion entre d’une part la certitude de l’enfermement et la probabilité, soit disant élevée de récidive attestée par une commission d’experts dont on sait par ailleurs combien l’avis peut être fragile ? La présomption qu’une nouvelle infraction pourrait seulement être commise ne peut pas conduire à la privation totale de liberté qui est la mesure de coercition maximale, sauf à croire qu’une détermination génétique fait d’un coupable en puissance nécessairement un coupable en acte. Si le Conseil constitutionnel estimait qu’il n’y a pas là de disproportion entre la sanction et la soit disant infraction, il abolirait et la notion de responsabilité des actes et l’idée même de liberté.
Les auteurs de la saisine soutiennent également que la mesure n’est pas nécessaire. Il suffit de rappeler ce qu’une ancienne Garde des Sceaux écrivait à propos de l’affaire Evrard qui « motive » largement la loi déférée :
« Les lois ont prévu le suivi psychiatrique des condamnés à une longue peine dès le début de leur incarcération. Francis Evrard a-t-il été soigné en prison alors qu’il y a passé trente deux ans ? Non ! Le service médico-psychologique régional du centre de détention de Caen où il a été détenu a fermé en juillet 2005 ses 12 lits par manque de psychiatres ! Pourquoi Francis Evrard n’a-t-il eu un rendez-vous avec le JAP que sept semaines après sa libération en juillet 2007 ? parce qu’un JAP traite 750 dossiers ! Etait-il soumis à la surveillance judiciaire qui aurait dû l’obliger à se présenter régulièrement au commissariat ? Non ! Francis Evrard avait-il un bracelet électronique mobile qui aurait permis de le suivre dans ses déplacements ? Non !....Enfin il y a l’hospitalisation d’office dans un hôpital psychiatrique. Bien entendu cela n’a pas été mis en œuvre ! »(Elisabeth Guigou devant l’Assemblée nationale)
Il n’y aucune nécessité de cette peine de rétention de sûreté parce qu’il existe des alternatives comme le suivi socio judiciaire institué par la loi du 17 juin 1998 ou celui de la surveillance judiciaire institué par la loi du 12 décembre 2005 dont il a été question plus haut.
Contrairement aux affirmations de l’article 706-53-14, il n’est aucunement démontré que cette mesure de sûreté s’impose dans la mesure où il apparaît que sont insuffisantes l’inscription dans le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes, les obligations résultant des injonctions de soin ou d’un placement sous surveillance électronique mobile, susceptibles d’être prononcés dans le cadre d’un suivi socio judiciaire ou d’une surveillance judiciaire. Ces mesures s’appliquent au condamné de façon contraignante et contrôlent de façon prégnante sa liberté d’aller et de venir. Elles sont de nature, si elles sont effectivement mises en œuvre, à répondre aux objectifs constitutionnels de prévention de la récidive. Il n’y a pas dans le dispositif juridique français d’absence de réponse à laquelle pourrait seul répondre la rétention de sûreté.
Le principe constitutionnel de la nécessité des peines oblige à ce qu’aucune peine ne soit infligée par l’autorité publique au-delà de ce qui est nécessaire, c'est-à-dire au-delà de ce qui est indispensable à la protection des intérêts du corps social. Cette nécessité résulte donc d’une proportion entre la peine et l’infraction commise. Et si vous avez pu dire avec raison dans votre décision n°93-334 du 20 janvier 1994 qu’une peine incompressible n’était pas manifestement disproportionnée avec l’infraction commise, il n’est pas possible de juger que tel est le cas d’une peine d’enfermement à vie prononcée en relation avec une infraction potentielle.
3° Enfin on verra que cette mesure est contraire au principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère dans l’article 13 de la loi déférée. Dès maintenant on peut rappeler que votre jurisprudence la plus ancienne (n° 78-98 DC du 22 novembre 1978) avait attiré l’attention sur le fait que le principe de non retro-activité ne s’appliquait pas dans un cas où la mesure ne concernait que « l’exécution de la peine » et « ne pouvait être regardée comme constituant elle-même une peine ». Comme il a été dit, en aucun cas la peine de rétention ne peut être considérée comme une modalité de l’exécution d’une peine. Elle constitue bien en elle-même une peine.
De quelque côté qu’on le considère la censure du chapitre 1er de la loi déférée s’impose.
A titre subsidiaire
Si vous ne suiviez pas les auteurs de la saisine qui vous démontrent que la rétention de sûreté est une peine qui ne respecte pas les prescriptions de l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, il vous appartiendrait pourtant d’appliquer le principe qui, en, matière de restrictions apportées à la liberté individuelle, à la liberté personnelle ou au respect de la vie privée, prohibe la rigueur non nécessaire (n° DC 2002-461 du 29 août 2002, loi d’orientation et de programmation pour la justice ; n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 loi pour la sécurité intérieure.
On sait que ce principe trouve sa source dans les articles 4 et 9 de la Déclaration de 1789.
S’il était soutenu que les restrictions apportées aux droits sus énumérés ne sont pas arbitraires en ce qu’elles se veulent la traduction d’exigences constitutionnelles éminentes (protection des personnes et plus particulièrement des mineurs) qu’elles sont limitées aux contextes les plus graves (personnes condamnées à des peines égales ou supérieures à 15 ans pour des crimes odieux, barbares et violents), qu’elles présentent des garanties procédurales inhérentes au prononcé des peines par une juridiction, il n’en demeure pas moins qu’il faudrait faire observer en premier lieu que le champ des infractions visés par le texte s’est considérablement accru entre le dépôt du texte du Gouvernement et celui qui est finalement adopté.
Dans l’exposé des motifs le Gouvernement énonçait que « Cette rétention est entourée d’importantes garanties pour en limiter l’application aux cas extrêmes n’offrant aucune autre solution. Elle ne pourra être prononcée qu’à l’encontre des personnes condamnées à une peine d’au moins quinze ans de réclusion, pour meurtre, assassinat, actes de torture ou de barbarie ou viol, commis sur un mineur de quinze ans. » Seuls quatre crimes étaient ainsi retenus initialement.
Mais dans le texte adopté c’est 53 incriminations qui sont visées, c’est presque la totalité des atteintes à la personne qui est dans le champ de la mesure de rétention de sûreté et celles-ci visent aussi bien les mineurs que les majeurs. Par conséquent, les auteurs de la saisine soutiennent que ce qui aurait pu passer pour une garantie constitutionnelle- à savoir le champ limité- n’existe plus dans le texte voté.
D’autre part, la mesure de rétention de sûreté est contraire à la présomption d’innocence énoncée à l’article 9 de la déclaration de 1789 qui fait que « tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ».
Le droit pour une personne physique ou morale d’être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie par jugement constitue l’un des principes fondamentaux de notre droit. La simple affirmation d’une culpabilité vraisemblable peut s’avérer contraire à la présomption d’innocence comme l’a établi la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 15 juillet 1976 n° 6650/74, R. liebigc/ RFA).
Par conséquent il ne peut pas y avoir de peine sans preuve de la culpabilité de l’accusé qui appartient à la partie poursuivante et qui est établie par jugement.
En l’espèce, et sans rappeler tout ce qui a été dit plus haut, la dangerosité d’une personne, la probabilité même très élevée qu’elle récidive parce qu’elle souffre d’un trouble grave de la personnalité ne sauraient passer pour une preuve de la culpabilité sans porter atteinte à la présomption d’innocence.
Par conséquent, quelque garantie procédurale qu’ait prévu le texte, l’absence de culpabilité établie ne peut entraîner une coercition de la personne surtout quand celle-ci présente une contrainte physique totale.
Se saisir d’un individu et l’arrêter sur une présomption de dangerosité, sans qu’une culpabilité quelconque puisse être établie à son égard est une rigueur non nécessaire contraire à l’article 9 de la Déclaration de 1789.
Sur l’article 3 relatif à l’irresponsabilité pénale en raison d’un trouble mental
Cet article a pour fonction de décrire la procédure suivie devant la chambre de l’instruction pour déterminer si le premier alinéa de l’article 122-1 du code pénal relatif à l’irresponsabilité pénale en raison d’un trouble mental, est applicable.
Le 5èime alinéa de l’article 706-122 issu de la loi déférée indique que :
« Sur décision de son président, la juridiction peut également entendre au cours des débats, conformément aux articles 436 à 457, les témoins cités par les parties ou le ministère public si leur audition est nécessaire pour établir s’il existe des charges suffisantes contre la personne d’avoir commis les faits qui lui sont reprochés et déterminer si le premier alinéa de l’article 122-1 du code pénal est applicable »
Pour établir que les charges sont suffisantes et déterminer si l’article 122-1 du code pénal s’applique, la procédure retenue est celle qui est suivie devant la juridiction de jugement pour établir la réalité et l’imputabilité des faits. Ce sont les articles 436 à 457 du Code de procédure pénale qui sont les articles concernant l’établissement des preuves apportées au cours des débats.
Elles permettent d’entendre les personnes mises en examen, auteurs et complices, les victimes, les enquêteurs, les experts et les témoins. Elles permettent au ministère public et aux parties d’interroger toutes personnes appelées à la barre. Les dépositions portent non seulement sur la personnalité du prévenu mais également sur les faits qui lui sont reprochés
Les trois derniers alinéas de l’article 706-22 sont la reprise de l’article 460 à l’exception du mot « défense » remplacé par « observation ».
Il résulte de ces dispositions que l’audience telle qu’elle est organisée aura contribué à discuter des preuves recueillies et non seulement du discernement du mis en cause. Or la chambre d’instruction ne peut rendre un jugement sur la culpabilité.
Il résulte du renvoi aux articles définissant la procédure suivie devant la juridiction de jugement, que les débats qui vont se dérouler devant la chambre de l’instruction établiront les faits et leur imputabilité à une ou plusieurs personnes en préjugeant au stade de l’instruction de ce qui ne pourrait être établi que par une juridiction de jugement.
Cet aspect est d’ailleurs renforcé par le fait que l’article 4 de la loi déférée qui modifie les articles 768 et 769 du CCP prévoit l’inscription au casier judiciaire n°1, qui en principe répertorie les peines prononcées par les juridictions de jugement, des décisions d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental prononcées par la chambre de l’instruction.

Comme l’a rappelé le Président Badinter devant le Sénat : « l’audience de la chambre de l’instruction s’apparente effectivement à une audience juridictionnelle de droit commun, mais le problème est qu’elle va aboutir à un pré-jugement qui va déterminer si les faits sont imputables à la personne considérée comme irresponsable et si celle-ci est effectivement irresponsable. Si la chambre de l’instruction estime que l’article L.122-1 du code pénal n’est pas applicable, elle devra renvoyer la personne devant la juridiction de jugement compétente. Il sera alors difficile à cette dernière de se prononcer de façon impartiale, puisque les faits auront déjà été imputés à l’accusé ».
Dès lors cet article 3, ou du moins ses six derniers alinéas, méconnaît la présomption d’innocence de la personne à l’égard de laquelle se pose la question du discernement mais également la présomption d’innocence des éventuels co-auteurs, non concernés par une application de l’article 122-1 du code pénal et qui devront en tout état de cause répondre de leurs actes devant une juridiction de jugement.
L’article 3 méconnaît aussi le principe de la séparation des fonctions judiciaires.
La séparation des fonctions d’instruction et de jugement est une règle qui ne souffre d’aucune exception en matière criminelle.
Cette séparation des fonctions est de nature à préserver la présomption d’innocence. Aussi dès l’instant où certaines décisions peuvent être prises par des magistrats de la chambre d’instruction qui sont susceptibles de laisser planer un doute sur l’innocence (admission implicite de culpabilité) ces décisions sont contraires à la Constitution.
Votre Haute juridiction a établi ce principe avec force dans sa décision du 2 février 1995, n° 95-360 DC, injonction pénale.
Sur l’article 12
Cet article complète le dernier alinéa de l’article 729 du code de procédure pénale par une phrase ainsi rédigée :
« La personne condamnée à la réclusion criminelle à perpétuité ne peut bénéficier d’une libération conditionnelle qu’après avis favorable de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de l’article 706-53-14. »
La personne condamnée à la réclusion criminelle à perpétuité ne peut bénéficier d’une libération conditionnelle qu’après avis favorable de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté.
Cet article subordonne ainsi l’exercice par le tribunal de l’application des peines de ses attributions à l’accord d’une commission administrative. Rappelons que le tribunal de l’application des peines est une juridiction indépendante qui statue, après avis du représentant de l’administration des peines, à la suite d’un débat contradictoire au cours du quel le tribunal entend le ministère public, le condamné et éventuellement son avocat, que ses décisions sont susceptibles d’appel et de pourvoi en cassation et qu’en ce qui concerne les libérations conditionnelles des condamnés à la réclusion criminelle à perpétuité il ne peut statuer sans avoir fait procéder à une expertise psychiatrique.
Par comparaison, on rappellera que l’article 763-10 en vigueur du CPP, qui prévoit l’intervention du JAP dans la procédure du placement sous surveillance électronique mobile, se borne dans son deuxième alinéa à la faire précéder d’un avis simple de la même commission.
Ainsi l’article 12 de la loi déférée méconnaît le principe de l’indépendance des juridictions judiciaires consacré par l’article 66 de la Constitution et par votre décision du 22 juillet 1980.
Sur l’Article 13

Dès lors qu’il a été démontré ci-dessus que le placement en rétention de sûreté est effectivement une peine prononcée en considération de la personne, les garanties de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen doivent s’appliquer.
Au nombre de ces garanties figurent évidement la non-rétroactivité des peines plus sévères.
Le premier alinéa du I de l’article 13 dispose que « Les personnes exécutant, à la date du 1er septembre 2008, une peine de réclusion criminelle d’une durée égale ou supérieure à quinze ans à la suite, soit de plusieurs condamnations, dont la dernière à une telle peine, pour les crimes mentionnés à l’article 706-53-13 du code de procédure pénale, soit d’une condamnation unique à une telle peine pour plusieurs de ces crimes commis sur des victimes différentes, peuvent être soumises, dans le cadre d’une surveillance judiciaire, d’un suivi socio-judiciaire ou d’une surveillance de sûreté, à une obligation d’assignation à domicile sous le régime du placement sous surveillance électronique mobile. »
Or le deuxième alinéa du I de l’article 13 de la loi incriminée prévoit qu’ « À titre exceptionnel, si cette obligation apparaît insuffisante pour prévenir la récidive, ces personnes peuvent être soumises à un placement en rétention de sûreté selon la procédure prévue par les articles 706-53-14 et suivants du même code »
De même le II de cet article prévoit que le I et II de l’article 1er sont applicables aux personnes faisant l’objet d’une condamnation prononcée après la publication de la présente loi pour des faits commis avant cette publication.
Par conséquent, un détenu qui exécute sa peine au 1er septembre 2008 et qui a été condamné à une époque où la rétention de sûreté n’existait pas, pourra être placé pour une durée qui peut être potentiellement perpétuelle dans un établissement fermé dont il ne pourra sortir que sous escorte.
Cette personne connaîtra incontestablement une aggravation de sa situation pénale. Appliquer cette disposition à un condamné qui exécute une peine prononcée avant la création de la rétention de sûreté constitue une atteinte au principe fondamental de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère. Elle est donc contraire à la Constitution.
Dans votre décision 93-334 DC du 20 janvier 1994 vous avez reconnu l’application de ce principe y compris à la période de sûreté, mesure relative à l’exécution de la peine.
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Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.