Le mémoire en réplique présenté par les auteurs de la saisine se borne, pour l'essentiel, à reprendre l'argumentation de la requête initiale et n'appelle pas, de la part du Gouvernement, d'observations complémentaires.
S'agissant cependant des griefs adressés à l'article 77 de la loi déférée et, plus particulièrement, de ceux qui reposent sur le caractère prétendument équivoque de la disposition du IV de cet article, le Gouvernement souhaite apporter les précisions suivantes.
L'objet de cette disposition a été parfaitement mis en lumière lors des débats auxquels elle a donné lieu lors de son introduction par amendement à l'Assemblée nationale. Il a ainsi été noté qu'il consacrait " l'impossibilité de réintégrer un salarié en raison de la disparition d'un établissement ou d'un site " (J.O.R.F. n° 128 A.N., compte rendu intégral des séances du vendredi 3 décembre 2004, p. 10508) et le lien a été fait avec un cas concret récent, une entreprise dont l'activité de production s'exerce désormais en Inde ayant été condamnée à réintégrer des salariés cinq ans après la fermeture de son établissement français.
L'économie de la disposition apparaît ainsi dépourvue d'ambiguïté. Elle consiste à compléter l'article L. 122-14-4 du code du travail qui oblige le juge, saisi d'une demande en ce sens, à ordonner la poursuite du contrat de travail du salarié dont le licenciement a été jugé nul, en précisant que cette " réintégration " est exclue lorsqu'elle se révèle, à la date du jugement, objectivement impossible, c'est-à-dire lorsque la reprise d'activité au sein de l'entreprise n'est pas possible à contrat de travail inchangé.
Les illustrations ensuite données par le législateur sont en parfaite cohérence avec cette interprétation et permettent en outre de mieux appréhender le sens et la portée de la disposition. La Cour de cassation a en effet jugé que déplacer le lieu d'exécution d'un contrat de travail constitue la modification d'un élément essentiel de ce contrat (voir, notamment, Soc. 3 décembre 1996, Société Framatome connectors France, bull. civ. V n° 441).
Enfin, on saurait difficilement faire grief au législateur d'avoir mal concilié les principes constitutionnels du droit à l'emploi et de la liberté d'entreprendre, en apportant à l'obligation de réintégrer le salarié dont le licenciement est jugé nul une unique limite, qui est celle où cette réintégration se traduirait en réalité par la conclusion d'un nouveau contrat de travail, voire déboucherait, comme l'a montré l'actualité, sur une impossibilité matérielle.

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous adresser le mémoire en réplique suivant en réponse aux observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi de programmation pour la cohésion sociale.
Sur les articles 17, 24 et 31
En ce qui concerne l'interprétation de la seconde phrase du quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution, il convient de souligner en termes généraux que le Constituant a veillé à ne pas retenir les seules extensions de compétences qui auraient pour objet de se traduire par des charges supplémentaires mais bien celles qui auraient pour conséquence l'augmentation des charges des collectivités territoriales. Il appartient donc au juge constitutionnel de vérifier, sur la base des débats parlementaires, des éléments apportés par les parlementaires auteurs du recours et des observations du Gouvernement, de vérifier en cas de contestation, que la modification des compétences décidée par le législateur n'a pas, en fait, pour effet d'augmenter les charges des collectivités locales.
S'agissant des dispositions relatives à l'apprentissage, il ne peut être contesté qu'elles entraînent bien une extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les charges des régions, comme l'ont montré les éléments rapportés dans le recours.
Le Gouvernement reconnaît lui-même, certes à mots couverts, que certaines des dispositions prévues par ces articles, ont un impact qui conduit à une extension des compétences déjà dévolues aux régions.
Il reconnaît ainsi que l'un des objectifs principaux de la loi est de renforcer l'attractivité de l'apprentissage et que le nombre d'apprentis dépend des capacités d'accueil des centres de formation ou des sections d'apprentissage décidées pour l'essentiel par les régions.
Le caractère obligatoire de l'exercice de ces compétences par les régions résulte de ce que la reconnaissance du statut d'apprenti ne leur appartient pas, les contrats d'apprentissage étant enregistrés par les services de l'Etat (art. L. 177-5 du code du travail, dans sa version résultant de la loi de programmation pour la cohésion sociale, modifiant les dispositions de l'article 10-I de la loi n°2004-809 du 13 août 2004).
Les régions sont donc liées par la décision prise par l'Etat et exercent en matière d'apprentissage des compétences consistant notamment à accorder des aides aux entreprises ou aux centres de formation. Celles destinées aux employeurs sont directement liées au nombre de bénéficiaires puisque versées pour chaque contrat d'apprentissage enregistré. Celles assurant le fonctionnement des établissements sont proportionnelles au nombre d'apprentis inscrits dans les centres de formation.
Dès lors, toute mesure législative visant à augmenter, soit par le régime juridique des contrats, soit par un crédit d'impôt ayant pour objet de peser sur le choix des acteurs économiques, le nombre des apprentis a pour conséquence d'accroître les charges des régions. Le fait que le crédit d'impôt soit prévu par le code général des impôts dont de très nombreuses dispositions portent sur la taxe d'apprentissage (notamment les articles 224 à 230 G), y compris en ce qui concerne l'alimentation des fonds régionaux de l'apprentissage et de la formation professionnelle (article 226), ne doit pas faire obstacle à considérer que cette aide va produire une augmentation du nombre des contrats d'apprentissage, que le Gouvernement revendique par ailleurs.
Le législateur a donc bel et bien prévu une extension de compétences pour les régions qui conduit à une augmentation de leurs dépenses. L'application de l'article 72-2 de la Constitution devrait conduire la loi à prévoir les ressources accompagnant cette extension de compétences. Tel n'est pas le cas.
Pour financer cette extension de compétences obligatoirement portée à la charge des régions, le Gouvernement met en avant les dispositions modifiant le régime du financement de l'apprentissage. Ces dispositions ne peuvent constituer une réponse à l'exigence posée par la Constitution d'attribuer aux collectivités territoriales des ressources en cas d'extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter leurs charges.
En effet, le mécanisme des contrats d'objectifs et de moyens se substitue, sur une base conventionnelle, à un dispositif de péréquation déterminé par la loi et le règlement. Il ne comporte donc de garantie ni quand à son existence pour toutes les régions du pays, ni quand à son montant. Au demeurant, on peut relever que le Gouvernement a régulièrement évoqué le fait que ces conventions devaient porter sur des actions de développement de la qualité, ce qui, compte tenu de la faiblesse des moyens aujourd'hui affectés à l'apprentissage, se traduirait par des charges supplémentaires pour les régions. Il ne peut donc être valablement fait état de ces contrats et des sources qui y sont affectées pour considérer que des ressources nouvelles sont apportées aux régions.
Au demeurant, le montant des sommes apportées au titre de ces nouvelles ressources, estimées par le gouvernement à 214 millions d'euros à partir de 2006 est disproportionné par rapport aux charges supportées par les régions, qui sont estimées au moins à 545 millions d'euros. Cette disproportion est contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales et au principe posé au premier alinéa de l'article 72-2 selon lequel " Les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement dans les conditions fixées par la loi. ", puisque, toutes choses égales d'ailleurs, les conséquences des dispositions attaquées auraient pour effet de réduire sensiblement leur capacité à utiliser librement les ressources dont elles disposent.
Dans ces conditions, les dispositions de la loi relatives à l'apprentissage et ayant pour effet d'accroître le nombre des apprentis doivent être censurées dans l'attente de ressources déterminées par la loi.
Sur l'article 69
Le Gouvernement n'apporte aucune réponse à l'atteinte au principe d'égalité qu'induit les dispositions de cet article. Il se contente de préciser que le législateur a voulu mettre un terme à des difficultés rencontrées par des entreprises où des salariés sont appelés à de fréquents déplacements, difficultés résultant du déclenchement de mécanisme de compensation en cas de dépassement du contingent d'heures supplémentaires.
La modification serait de faible portée par rapport à l'actuel dispositif de décompte du temps de travail effectif.
Ainsi, les déplacements que fait le salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail continuent de ne pas être décomptés dans le temps de travail effectif. Les déplacements effectués entre différents lieux de travail pendant la période comprise dans l'horaire collectif ou individuel de travail demeurent inclus dans le temps de travail effectif.
L'article 69 permettrait donc de ne pas décompter dans le temps de travail effectif, outre le temps de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, les temps de déplacement professionnel réalisés en dehors des horaires collectifs ou individuels.
Cette précision est importante. Il n'en reste pas moins que, même en dehors des horaires collectifs ou individuels, un salarié en déplacement professionnel ne peut vaquer librement à ses occupations personnelles. Il est manifestement à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives, à savoir se rendre sur un lieu de travail.
Les conditions apportées par le législateur à cette définition du temps de travail effectif, ne modifient en rien l'atteinte au principe d'égalité qu'impliquent les dispositions de l'article 69.
Fort heureusement comme le signale le Gouvernement, le législateur n'a pas prévu de mécanisme de compensation conduisant à diminuer la rémunération. Il a effectivement adopté un mécanisme où le niveau de la compensation dépend d'un critère mis en oeuvre par la jurisprudence.
Toutefois un tel critère revient à introduire dans la détermination de la rémunération un élément qui n'est pas un élément constitutif du contrat de travail, mais qui relève de la vie privée, à savoir le domicile du salarié. La compensation, même s'il s'agit d'un déplacement professionnel jugé comme anormal, sera fonction du temps de déplacement habituel entre le domicile et le lieu de travail du salarié. Il conduit donc de ce point de vue à une atteinte au principe d'égalité.
La censure est donc inévitable.
Sur l'article 77
Le Gouvernement prétend à titre principal que cette disposition permet de concilier la liberté d'entreprendre et le droit à l'emploi. Le pouvoir reconnu au juge en cas de nullité de la procédure de licenciement serait, à suivre les observations du Gouvernement, de nature à permettre un tel équilibre.
La réponse ainsi faite ne peut emporter l'adhésion surtout quand elle repose sur le précédent de votre décision du 20 juillet 1988, laquelle concernait une hypothèse bien particulière tenant à la réintégration de salariés licenciés pour faute lourde et au champ de l'amnistie.
En l'espèce, la question posée est radicalement différente.
Car ce qui est en cause ici tient au droit du salarié de retrouver l'emploi dont il n'aurait pas du être privé. Autrement dit, l'impossibilité de réintégration doit être fondée sur des circonstances particulières et précisément définies et caractérisées.
On observera, d'une part, que certains entrepreneurs peu scrupuleux peuvent fort bien " fermer " spécialement un établissement pour faire échec au droit des salariés concernés. Ce n'est pas, à cet instant, un argument " politique " - lequel évidemment n'aurait pas sa place dans une saisine - mais de faits malheureusement constatés à plusieurs reprises et unanimement dénoncés comme des pratiques de " patrons voyous ". Or, l'article critiqué ouvre paradoxalement à ceux-ci une nouvelle possibilité d'organiser leurs comportements inadmissibles sous la protection de la loi.
Contrairement à ce qu'affirme le Gouvernement, les dispositions critiquées ont pour effet de remettre en cause les dispositions actuelles et la jurisprudence sur les cas d'impossibilité de réintégration. La loi déférée énonce à titre d'exemple la fermeture de l'établissement et du site. Ainsi, il serait permis au juge de refuser l'annulation du licenciement, et ainsi la réintégration du salarié, au seul motif que le site sur lequel il était employé, serait fermé et ce, alors même qu'un emploi équivalent serait disponible sur un autre site appartenant à l'entreprise. Il serait impossible d'imposer la réintégration d'un salarié sur un autre site, dans la mesure où cela constituerait une modification substantielle du contrat de travail. Il semble qu'un licenciement constitue une modification du contrat de travail davantage substantielle que la réintégration sur un autre site.
D'autre part, et contrairement à ce que soutient le Gouvernement, l'adverbe " notamment " signifie l'atteinte disproportionnée ainsi portée au droit à l'emploi. A supposer, pour le raisonnement, que l'on puisse faire, par principe, échec au droit du salarié à retrouver l'emploi dont il a été illicitement privé, encore faut-il que cela réponde à des conditions strictes et limitées à des hypothèses objectivement incontestables.
Pour qu'une conciliation entre deux droits constitutionnels soit admissible, encore faut-il que les termes en soient précisément définis au préalable. Sinon, ce n'est plus une conciliation mais une confrontation entre deux normes placées sous l'arbitrage du juge. En matière pénale, le principe de légalité des délits et des peines exige une définition claire et précise des infractions et des peines afin que la conciliation entre liberté publique et individuelle et protection de l'ordre public soit constitutionnellement possible.
En matière de droit du travail où l'ordre public protecteur du salarié a toute son importance, il convient que cette même rigueur de rédaction soit retenue comme un des éléments rendant possible une éventuelle conciliation entre le droit à l'emploi et la liberté d'entreprendre.
Ainsi que cela a été relevé par M. le Président du Conseil constitutionnel lors de ses voeux du 4 janvier 2005 : " le législateur doit donc adopter des dispositions compréhensibles et des formules non équivoques, afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire.
Il ne saurait reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi.
Sont donc contraires à la Constitution les dispositions dont l'impact sur l'ordonnancement juridique est incertain. C'est au législateur de déterminer le champ d'application et la portée de la loi.
Il ne peut se défausser sur les autorités administratives et juridictionnelles appelées à intervenir par la suite ".
On ne saurait donc constitutionnellement admettre que le droit à l'emploi se trouve subordonné à des interprétations juridictionnelles aléatoires et divergentes sur l'ensemble du territoire. On observera, à cet égard, que les exemples tirés du code du travail évoqués par le Gouvernement pour montrer que l'adverbe ou l'exemple existent déjà en droit positif, renvoient pour la plupart à des énumérations destinées à élargir la protection du salarié et non à limiter son droit à l'emploi.
Quant à la liberté d'entreprendre que le Gouvernement entend ici privilégier, on relèvera, pour les seuls besoins du raisonnement, que l'aléa proposé par l'adverbe " notamment " fait peser une incertitude sur l'employeur qui ne saura pas les cas dans lesquels la réintégration des salariés indûment licenciés est possible ou impossible. Cette incertitude juridique pourrait donc être regardée également comme portant atteinte à la liberté d'entreprendre.
De tous ces chefs, la censure ne peut être évitée.

Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi de programmation pour la cohésion sociale telle qu'adoptée par le Parlement. Plusieurs de ses dispositions sont contraires à la Constitution et particulièrement les articles 1ier, 12, 13, 15, 25, 37 quater A, 37-7, 59 quinquies A.
1/ Sur le respect du principe d'égalité
Sur l'article 37 quater A
Cet article, résultant d'un amendement n°200 rectifié adopté en première lecture par l'Assemblée nationale, complète l'article L 212-4 du code du travail afin de définir la valeur et la nature du temps de déplacement professionnel au regard du temps de travail effectif. Il pose le principe que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif et prévoit que si ce temps de déplacement dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie.
L'amendement vise, selon son exposé des motifs, à mettre un terme à la jurisprudence qui considère le temps de déplacement professionnel comme du temps de travail effectif.
La durée du travail effectif est, suivant l'article L 212-4 alinéa 1 du code du travail, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. Il apparaît donc que pour être considéré comme du temps de travail effectif, ces trois conditions doivent être réunies.
Si le temps de trajet du domicile au lieu de travail ne constitue pas selon la jurisprudence de la Cour de cassation du temps de travail effectif, celle-ci opère une distinction entre deux types de trajet : d'une part, le trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail et, d'autre part, le trajet entre deux lieux de travail différents.
Dans plusieurs arrêts, la Cour de cassation a considéré que le temps de trajet entre deux lieux de travail constituait du temps de travail effectif. C'est le cas pour un salarié d'une entreprise du bâtiment pour se rendre sur des chantiers et en revenir lorsqu'il est tenu de se rendre au siège de l'entreprise avant l'heure d'embauche et après l'heure de débauche de chantiers afin de procéder au chargement ou au déchargement de matériaux (Cass. Soc. 12 juillet 1999, n° 97-42789, sté Lafer). C'est le cas pour un formateur qui doit animer des stages en plusieurs endroits (Cass. Soc. 5 novembre 2003 n° 01-43109, AFPA). C'est le cas pour un salarié qui visite régulièrement les entreprises clientes de son employeur situées dans plusieurs villes (Cass. Soc.5 mai 2004 n°01-43918, sté Segec).
Cette jurisprudence est en conformité avec le droit communautaire et plus particulièrement l'article 15 du règlement (CEE) n°3821/85. En modifiant le code du travail, l'intention du législateur est de lever, ce qu'il considère être une insécurité juridique née d'une jurisprudence pénalisante pour les entreprises.
Cet article de portée générale est en contradiction avec le droit européen qui reconnaît que le temps de travail effectif recouvre le temps où le salarié ne peut disposer librement de son temps.
Le législateur met en place un dispositif pour le moins confus qui va conduire à des inégalités de traitement entre salariés au sein d'une même entreprise, non pas en fonction d'éléments constitutifs de leur contrat de travail mais en fonction de leur lieu d'habitation, qui relève de la vie privée.
En effet, l'article du projet de loi de programmation pour la cohésion sociale met en oeuvre une compensation pour le salarié si le temps de déplacement dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel. Cette compensation prend la forme de temps de repos ou de rémunération.
Supposons que dans la même entreprise, deux salariés doivent effectuer ensemble un temps de déplacement professionnel, par exemple de 30 minutes à partir de leur lieu habituel de travail. L'un, s'il met 45 minutes pour se rendre de son domicile à son lieu habituel de travail, ne recevra aucune contrepartie, l'autre, s'il met 20 minutes pour se rendre de son domicile à son lieu habituel de travail, recevra une compensation pour un écart de 10 minutes entre temps de déplacement professionnel et temps de trajet domicile-lieu habituel de travail.
Autrement dit, ces deux salariés qui vont effectuer le même déplacement professionnel pour effectuer le même travail n'auront pas la même comptabilisation de temps de travail. Le premier ne recevra aucune compensation en raison du décompte du temps de déplacement professionnel introduit par cet article. En revanche, le deuxième aura droit, soit à du temps de repos, soit à une rémunération supplémentaire.
Cette inégalité de traitement revient à introduire dans la rémunération le critère du lieu d'habitation, qui n'est pas un élément du contrat de travail. Elle va à l'encontre de l'exposé des motifs de l'amendement, qui prétend mettre un terme à une situation inégale où le temps de travail effectif varie en fonction de la situation géographique du domicile du salarié.
L'article 37 quater A crée bien une inégalité de traitement dans le décompte du temps de travail en fonction d'un critère qui ne saurait intervenir dans la définition des termes du contrat de travail. Il ne peut qu'être censuré.
2/ Sur l'article 34 de la Constitution et le respect du principe d'égalité
Sur l'article 37-7
Le paragraphe IV de cet article modifie l'article L. 122-14-4 du code du travail en disposant que " lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 321-4-1, il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la poursuite de son contrat de travail, sauf si la réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié ".
Cette disposition qui revient sur une jurisprudence constante de la Cour de Cassation, est entachée d'incompétence négative constitutive d'une violation de l'article 34 de la Constitution. Par voie de conséquence, elle méconnaît le principe d'égalité.
La rédaction retenue pour le nouveau paragraphe IV de l'article L. 122-14-4 du code du travail introduit des éléments d'appréciation à caractère subjectif. Le concept " d'impossibilité " est utilisé dans un sens obscur et contradictoire. L'article utilise ce concept dans un sens différent de son objet. L'impossibilité est précisée dans le texte par une liste non limitative de cas qui ne correspondent pas effectivement à l'impossibilité d'exécuter le contrat de travail. Cette ambiguïté est renforcée par l'usage de l'adverbe " notamment ", plaçant les conditions d'emplois sous l'office du juge. Pourtant, l'article 34 de la Constitution dispose que la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
C'est à ce titre que vous avez censuré une disposition en matière de procédure de plan social par votre décision du 13 janvier 2000, en considérant que le législateur n'avait pas épuisé sa propre compétence dès lors qu'il avait laissé le soin aux autorités juridictionnelles le soin de déterminer si l'inobservation de la formalité précitée rendait nulle et de nul effet les procédures de licenciement (Décision n° 99-423 DC, considérant 27).
Or, en l'occurrence, il suffit de relever que les conséquences de la procédure de licenciement seront sous la main du juge saisi puisque les effets attachés à sa décision ne sont pas limitativement énoncés, comme l'atteste la présence de l'adverbe " notamment ".
Certes, l'article critiqué énonce que le juge sera guidé par le principe de l'impossibilité de réintégration du salarié, principe illustré par deux exemples : fermeture de l'établissement ou du site, ou absence d'emploi disponible.
Cependant, force est d'admettre que ces illustrations sont non exhaustives et que le juge aura une grande latitude pour apprécier les circonstances de l'impossibilité de réintégration au travers de cet adverbe. Une latitude disproportionnée dès lors que cela aura pour effet de soumettre le sort des salariés concernés, tout comme la situation de l'entreprise en cause, à une incertitude juridique préjudiciable à l'ensemble des personnes concernées.
Par ailleurs, le texte ne précise pas ce qu'il faut entendre par la fermeture de l'établissement. Il ne permet pas de savoir si la cessation de l'activité est la seule visée ou s'il exclut la réintégration lorsque les activités sont redistribuées sur d'autre établissements ou dans d'autres entreprises d'un même groupe.
Cette situation est d'autant plus insupportable qu'est en cause le droit à obtenir l'emploi dont le salarié a été illégalement évincé.
D'ailleurs, si l'on devait, pour les seuls besoins du raisonnement, suivre votre propre motivation telle qu'elle ressort de votre décision du 12 janvier 2002 (Décision DC 2001-455), il faudrait, inévitablement, conclure que cette insécurité juridique pèse, d'une part, et à titre principal, sur le salarié, et d'autre part, sur l'entreprise dont l'avenir est suspendue à une appréciation judiciaire aléatoire.
La rédaction de l'article 37-7 heurte le principe de clarté de la loi qui s'impose au législateur en application de l'article 34 de la Constitution, que votre jurisprudence récente a rappelé (décision n°2004-494 DC du 29 avril 2004). Elle est incompatible avec les objectifs de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi tels que prévus par les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
En conséquence, il s'en évince une incompétence négative et une rupture du principe d'égalité devant la loi dans la mesure où des salariés placés objectivement dans une même situation ne seront pas nécessairement traités de manière semblable au regard de leur droit à obtenir un emploi.
De ce chef, la censure est encourue.
3/ Sur la méconnaissance du droit à obtenir un emploi consacré par le cinquième alinéa du Préambule de 1946
Sur l'article 37-7
Cet article révèle également une atteinte disproportionnée au droit d'obtenir un emploi reconnu par le Préambule de la Constitution de 1946.
La jurisprudence de la Cour de Cassation considère que les salariés ont, en cas de licenciement économique entaché de nullité, un droit à réintégration dans un emploi équivalent lorsque la réintégration dans le même emploi est impossible (Cass. Soc. 30 mars 1999, Bull.Civ. V, n° 144). Dans cette logique protectrice du salarié, les contrats de travail sont réputés n'avoir jamais été rompus.
Autrement dit, pour que ce droit à la poursuite du contrat de travail soit impossible, c'est-à-dire, le droit à obtenir l'emploi que l'on occupait avant l'annulation de la procédure de licenciement, il faut un motif impérieux et précisément définit par la loi.
Ce qui n'est pas le cas en l'espèce du fait, en particulier, de l'usage de l'adverbe notamment.
On notera, en outre, que la définition retenue par l'article critiqué est moins protectrice que celle actuellement appliquée par le juge judiciaire. En effet, la jurisprudence précitée considère la réintégration dans un emploi équivalent comme une alternative à l'impossibilité de réintégrer le salarié licencié dans son emploi initial : " la cour d'appel a pu décider ... la réintégration des salariés dans un emploi équivalent après avoir relevé que la réintégration dans leur emploi était devenue impossible ".
Or, l'article en cause tente de faire échec à cette recherche d'emploi équivalent qui est pourtant la traduction objective du droit à l'emploi tel que reconnu par le Préambule de 1946. Ce faisant, en élargissant les hypothèses pour lesquelles la réintégration est impossible, sans véritables limites en raison de l'usage de l'adverbe notamment, le législateur porte une atteinte disproportionnée au droit à obtenir un emploi, c'est à dire, au cas présent, à obtenir le droit d'exercer l'emploi contractuellement défini avec l'employeur et qui renaît du fait de la poursuite du contrat de travail résultant de l'annulation du plan social.
Par ailleurs, cet article méconnaît la nécessaire conciliation de deux principes à valeur constitutionnelle que sont la liberté d'entreprendre, prévue à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et le droit à obtenir un emploi, figurant au cinquième alinéa du préambule de la Constitution de 1946.
Ce principe de conciliation a été clairement affirmée dans votre décision n°98-401 DC du 10 juin 1998, dans laquelle vous jugiez que l'article 34 de la Constitution " ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, en ce qui concerne en particulier les droits et libertés fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salariés ; que figurent notamment, parmi ces droits et libertés, la liberté proclamée par l'article 4 de la Déclaration de 1789, dont découle en particulier la liberté d'entreprendre, l'égalité devant les lois et les charges publiques, le droit à l'emploi, le droit syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises. ".
Il appartient donc au législateur de concilier ces différents droits. Vous l'avez clairement réaffirmé régulièrement dans votre jurisprudence et notamment dans la décision n°2001-455 DC du 11 janvier 2002 en précisant que si le législateur peut apporter au droit à l'emploi des limitations liées à l'exigence représentée par la liberté d'entreprendre, il ne doit pas en résulter d'atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi par le législateur.
La combinaison des deux modifications prévues au IV de l'article 37-7 brise l'équilibre issu de votre jurisprudence sur la conciliation entre la liberté d'entreprendre et le droit à l'emploi. L'élargissement des hypothèses pour lesquelles, la réintégration est impossible, peut conduire l'employeur à s'exonérer de ces obligations en la matière et à ce que ne soit plus assuré l'équilibre entre la liberté d'entreprendre et le droit à l'emploi.
De ce chef, la censure de cet article est également encourue.
4/ Sur le respect de l'article 72-2 de la Constitution
Le quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution dispose que "Tout transfert de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi."
La deuxième phrase de cet alinéa vise à éviter que des transferts ou des extensions de compétences ne soient opérés vers les collectivités territoriales sans que les ressources correspondantes ne leur soient aussi transférées.
La loi de programmation pour la cohésion sociale procède, par plusieurs de ses dispositions à des extensions de compétences entraînant des dépenses nouvelles importantes. La question est de savoir si la Constitution garantit une compensation aux collectivités territoriales en cas de transferts de compétences opérés par la loi uniquement, mais aussi en cas de transferts de charges résultant d'une modification de fait des compétences doit être tranchée dans le sens d'une application extensive.
En effet, la Constitution renvoie aux effets de la mesure envisagée, en précisant que relève de la garantie de compensation les transferts ou extension de compétences "ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales", c'est à dire non pas une estimation théorique des effets d'une nouvelle disposition législative mais bien de ses conséquences pratiques, quand bien même le but poursuivi ou affiché par le législateur ne serait pas d'augmenter ces dépenses.
Sur l'article 1ier
Cet article organise le service public de l'emploi et institue en particulier un article L 311-10 du code du travail qui crée les maisons de l'emploi, dont la mission est de contribuer à la coordination des actions menées dans le cadre du service public de l'emploi. Le ressort des maisons de l'emploi ne peut excéder une région.
Le Gouvernement envisage de créer 300 maisons de l'emploi entre l'année 2005 et l'année 2009. Elles peuvent prendre la forme d'un groupement d'intérêt public, régi par une convention déterminant les modalités de participation, notamment financière, des membres, parmi lesquels se trouve obligatoirement une collectivité territoriale ou un établissement de coopération intercommunale.
Autrement dit, au sein des 300 maisons de l'emploi, la participation financière d'une commune, d'un département, d'une région ou d'un établissement de coopération intercommunale, est obligatoire.
Cet article implique manifestement une compétence nouvelle pour de nombreuses collectivités locales qui devraient devenir membres des futures maisons de l'emploi, au risque que celles-ci ne voient pas le jour.
En rendant obligatoire la participation financière d'au moins une collectivité territoriale à la création de chaque maison de l'emploi, cet article crée une nouvelle compétence pour les collectivités territoriales qui ne peut que conduire à une augmentation de leurs dépenses.
Le projet de loi de finances pour 2005 (crédits inscrits au budget de l'emploi et du travail), prévoit 300 millions d'euros en autorisation de programme, conformément au tableau du I de l'article 38 du projet de loi de programmation pour la cohésion sociale, et 45 millions de crédits de paiement, alors que le même tableau, voté par le Parlement, contient des crédits de paiement pour 2005 à hauteur de 120 millions d'euros.
Au-delà de cette différence entre les deux lois dans le financement de l'Etat pour les maisons de l'emploi, il n'est prévu aucune compensation financière pour les collectivités qui deviendraient membre d'une maison de l'emploi. L'impact financier pour les collectivités territoriales est difficile à apprécier dans la mesure où les maisons de l'emploi constituent une structure nouvelle. Il n'en reste pas moins qu'il est d'autant plus réel qu'il est obligatoire.
Les dispositions de l'article 1ier de la loi de programmation pour la cohésion sociale, en ne prévoyant pas les ressources correspondantes aux charges nouvelles qui seront la conséquence directe de la création des 300 maisons de l'emploi sont donc contraires à la Constitution et ne pourront entrer en vigueur, que si la compensation est prévue simultanément par la loi.
Sur les articles 12, 13 et 15
Ces articles portent sur le statut des apprentis et l'apprentissage. Ils procèdent à une extension en fait des compétences que détiennent les régions en application de l'article L. 241-12 du code de l'éducation. L'article 12 ouvre la possibilité de signer des contrats d'apprentissage pour une durée inférieure à un an. L'article 13 permet aux créateurs d'entreprise de conclure un contrat d'apprentissage après 25 ans. L'article 15 instaure un crédit d'impôt pour encourager l'augmentation du nombre d'apprentis de 355 000 en 2004 à 500 000 en 2009.
Alors que le projet de loi de finances pour 2005 comporte une mesure visant à ajuster les charges de l'Etat à l'augmentation des effectifs pour accompagner l'entrée en vigueur de ces dispositions, aucune compensation financière n'est prévue pour les régions.
La première question posée porte donc sur l'existence d'un transfert ou d'une extension de compétences au sens où le constituant l'a prévu en adoptant l'article 72-2 de la Constitution.
La combinaison des dispositions de la loi de programmation pour la cohésion sociale aboutira bien à ce que les compétences exercées par les régions évoluent de deux façons.
En premier lieu, par ses articles 12 et 13, la loi étend le champ de l'apprentissage à des catégories aujourd'hui exclues (possibilité de conclure des contrats de moins d'un an ou des contrats après 25 ans pour les créateurs d'entreprise). Même s'il s'agit d'ajustements mineurs, le champ de l'apprentissage est modifié, ce qui revient à transférer aux régions des publics actuellement pris en charge par d'autres.
En second lieu, en instaurant, par son article 15, un crédit d'impôt ayant pour objectif de susciter une forte croissance du nombre des apprentis, la loi de programmation pour la cohésion sociale opère un transfert de compétences en fait. En effet, le gouvernement a indiqué que son plan de développement devait aboutir à augmenter de 40 % le nombre des apprentis entre 2005 et 2009, pour atteindre un total de 500 000 apprentis (contre 355 000 aujourd'hui) à l'issue de ce plan.
Pour mettre en oeuvre ce plan, il sera nécessaire de faire accéder à l'apprentissage des jeunes qui n'entrent pas aujourd'hui dans cette filière. Actuellement, les jeunes qui ne sont pas en apprentissage relèvent :
- soit d'établissements d'enseignement scolaires (c'est l'écrasante majorité du nombre des jeunes entre 16 et 19 ans) : le code de l'éducation affirme clairement les responsabilités de l'Etat dans ce domaine ;
- soit de dispositifs d'insertion professionnelle des jeunes (missions locales et PAIO), qui relèvent aussi de l'Etat, en l'absence de publication des textes d'application de l'article 138 de la loi de finances pour 2004 qui transfère cette compétence aux régions,
- soit de dispositifs d'indemnisation du chômage, relevant des partenaires sociaux en application de l'article L. 351-21 du code du travail;
- soit de stages de la formation professionnelle relevant des régions.
Hormis ce dernier cas, dans tous les autres, il y aura bien transfert de charges de l'Etat vers les régions du fait de l'adoption des dispositions législatives en cause.
Aussi, on est en droit de considérer que la loi de programmation pour la cohésion sociale organise, en matière d'apprentissage, une extension des compétences des régions, que la Constitution encadre strictement.
La seconde question posée est de savoir si les dispositions attaquées de la loi de programmation pour la cohésion sociale ont bien pour conséquence d'augmenter les dépenses des régions.
Il n'y a guère de doutes sur ce point. Depuis le transfert de compétence opéré en 1983 en matière d'apprentissage, les régions assurent, au travers de leur budget, le financement des centres de formation des apprentis et des sections d'apprentissage.
Toute augmentation du nombre des apprentis se traduira de fait par un accroissement des charges supportées par les régions :
- au titre de l'équipement des CFA et des sections d'apprentissage : le caractère limité des ressources apportées par la taxe d'apprentissage (proportionnelle à la masse salariale) et l'encadrement par le législateur des ressources des chambres consulaires (impositions additionnelles à la taxe professionnelle) font que les régions devront en pratique financer cet équipement ;
- au titre du fonctionnement des CFA et des sections d'apprentissage : les mêmes contraintes pèsent, alors même que les régions doivent assurer l'équilibre financier des CFA et des sections d'apprentissage;
- au titre de la prime versée pour chaque contrat d'apprentissage à l'employeur : l'effet est ici très directement mécanique et le fait que les régions puissent moduler le taux de cette prime ne remet en rien en cause le constat que, à droit constant, toute augmentation du nombre d'apprentis se traduit automatiquement par une hausse de la dépense.
En ce qui concerne le dernier point, si le taux des primes est variable en fonction de la situation du jeune et de divers paramètres liés au contrat, on peut relever que les régions ne peuvent, dans le cadre de la modulation, attribuer une prime dont le montant est inférieur à 1000 euros. Au niveau national, cela représente à l'horizon 2010 une augmentation des dépenses des régions au minimum de 145 millions d'euros.
En ce qui concerne le soutien aux CFA et aux sections d'apprentissage, on peut estimer que l'impact financier des mesures en cause de la loi de programmation pour la cohésion sociale est significatif. Selon le document d'information budgétaire "Formation professionnelle" annexé au projet de loi de finances pour 2005, les régions ont consacré 1 002 438 000 euros au financement de l'apprentissage en 2003. La mise en oeuvre du plan devrait donc se traduire au minimum par une hausse équivalente à 40 % de ce montant, soit plus de 400 millions d'euros. On peut relever que ce calcul fait l'hypothèse que les autres financements de l'apprentissage (taxe d'apprentissage, dotation de décentralisation) évolueront de façon symétrique, ce qui est loin d'être avéré. En tout état de cause, les conséquences en matière de dépenses des régions sont significatives.
Enfin, ces conséquences seront avérées dès 2005. En effet, on peut relever que l'Etat a, pour les dépenses qui relèvent de ses compétences (exonérations de cotisations sociales en faveur des contrats d'apprentissage), prévu un abondement des crédits de 38 millions d'euros. Rien n'indique que les dépenses des régions ne devraient pas être constatées selon le même calendrier et donc avec des conséquences effectives sur leur budget en 2005.
La troisième question posée est de savoir si une compensation financière a été prévue pour ce transfert de charges. Tel n'est pas le cas, aucune disposition législative de la loi de programmation pour la cohésion sociale ni aucune mesure du projet de loi de finances n'organise de compensation.
Les dispositions des articles 12, 13 et 15 de la loi de programmation pour la cohésion, en ne prévoyant pas les ressources correspondantes aux charges nouvelles qui seront la conséquence directe de la réforme de l'apprentissage sont donc contraires à la Constitution et ne pourront entrer en vigueur que si la compensation est prévue par la loi de façon simultanée.
Sur l'article 25
Cet article modifie l'article L 322-4-7 du code du travail, et permet ainsi la conclusion de conventions ouvrant droit au bénéfice de contrats de travail, appelés contrats d'accompagnement dans l'emploi. Ces conventions sont signées entre l'Etat et les collectivités territoriales, les autres personnes morales de droit public, les organismes de droit privé à but non lucratif et les personnes morales chargées de la gestion d'un service public.
Il s'agit de favoriser dans le secteur non marchand l'insertion professionnelle des personnes sans emploi ayant des difficultés particulières d'accès à l'emploi en pourvoyant à la satisfaction de besoins collectifs non satisfaits.
Le salarié embauché dans le cadre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi reçoit, sauf disposition contractuelle ou conventionnelle plus favorable, une rémunération égale au produit du montant du salaire minimun de croissance par le nombre d'heures de travail effectuées, qui ne peut être inférieur à vingt heures par semaine.
L'Etat prend en charge une partie du coût afférent aux embauches effectuées dans le cadre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi. Cette aide est modulable dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat, tenant compte de la catégorie à laquelle appartient l'employeur, des efforts en matière de formation professionnelle et d'accompagnement, des conditions économiques locales et des difficultés d'accès à l'emploi. Elle est versée à l'organisme employeur, signataire de la convention.
Autrement dit, aux côtés de la participation de l'Etat, est instituée une participation des signataires de la convention pour le financement de la partie restante du coût afférent aux embauches.
Cet article institue une charge nouvelle notamment pour toutes les collectivités locales employeurs. Le Gouvernement ne donne pas d'objectifs précis en termes de nombre de contrats d'accompagnement dans l'emploi qu'il souhaite créer, comme il le fait pour les contrats d'avenir, définis à l'article 29 du projet de loi de programmation pour la cohésion sociale.
Il prévoit cependant dans le projet de loi de finances pour 2005, une enveloppe de 438,60 millions d'euros destinée à prendre en charge sa participation au financement des contrats d'accompagnement dans l'emploi et des contrats initiative emploi, qui sont au secteur marchand ce que les contrats d'accompagnement dans l'emploi sont au secteur non marchand.
Cette enveloppe unique sera répartie et modulée par le service public de l'emploi au niveau régional entre les deux types de contrats aidés destinés aux personnes rencontrant des difficultés d'accès à l'emploi. Mais l'intention du Gouvernement est bel et bien de signer des conventions avec les employeurs du secteur marchand comme du secteur non marchand.
Les dépenses nouvelles pour les collectivités territoriales, futurs employeurs de salariés dans le cadre de contrat d'accompagnement dans l'emploi, ne sont pas compensées par l'Etat. Les ressources correspondantes à ces contrats ne sont pas transférées par l'Etat, qui méconnaît ainsi les dispositions du quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution.
Le fait que ces nouveaux contrats aidés aient vocation à se substituer aux actuels contrats emploi solidarité n'autorise pas le Gouvernement à ne pas prévoir le transfert des ressources correspondantes aux dépenses nouvelles afférentes aux contrats d'accompagnement dans l'emploi.
Non seulement, les contrats emploi solidarité sont antérieurs à l'instauration de l'article 72-2 de la Constitution, et de plus l'objectif du projet de loi de programmation pour la cohésion sociale ne saurait être rempli qu'à la condition que les nouveaux dispositifs d'insertion concernent davantage de personnes qu'actuellement.
Les dispositions de l'article 25 de la loi de programmation pour la cohésion sociale entraînent des dépenses nouvelles pour les collectivités territoriales non compensées. Elles sont contraires à la Constitution et ne pourront entrer en vigueur, que si la compensation est prévue simultanément par la loi.
5/ Sur le respect des articles 39, 44 et 45 de la Constitution
Sur l'article 59 quinquies A
L'article 59 quinquies A valide les actes prévus par les arrêtés préfectoraux, pris en 2004, déclarant d'utilité publique les acquisitions et travaux de création et d'extension de lignes de tramways, dans la mesure où la légalité de ces actes serait contestée sur le fondement de l'illégalité des arrêtés préfectoraux en tant qu'ils seraient attaqués ou annulés au motif d'une part, que l'étude d'impact présenterait des insuffisances en matière d'analyse des effets du projet sur la circulation routière et, d'autre part, du défaut de motivation des conclusions des commissaires enquêteurs ou des commissions d'enquêtes préalables à la déclaration d'utilité publique de ces opérations.
Cet article a pour origine l'amendement n°1031 du député UMP de la 2ème circonscription du Bas-Rhin, Marc Reymann, déposé lors de la première lecture par l'Assemblée nationale du projet de loi de programmation pour la cohésion sociale en sa séance du 6 décembre 2004.
Cet amendement a reçu l'avis favorable en séance publique de la commission et du Gouvernement.
La commission mixte paritaire a quant à elle examiné et adopté cet article, après modification rédactionnelle.
Cet article a été adopté en méconnaissance des exigences qui découlent des premiers alinéas des articles 39 et 44 de la Constitution. Il constitue en effet une adjonction dépourvue de tout lien avec l'objet du projet de loi soumis au Parlement.
Ainsi, le lien avec le projet de loi initial est inexistant.
Le projet de loi comporte trois titres dont le premier réunit les mesures de mobilisation pour l'emploi, le second organise un rattrapage en matière de logement social, le troisième contient différentes réformes destinées à rétablir l'égalité effective des chances.
Quant à l'article 59 quinquies, il s'inscrirait, selon son auteur, dans " la volonté du Gouvernement de valoriser les quartiers les plus difficiles " (compte-rendu analytique des débats de la séance du 6 décembre 2004).
Or, tel n'est pas l'objet du projet de loi déféré même si son titre III en son chapitre II porte sur une réforme de la dotation de solidarité urbaine en vue d'aider les villes en grande difficulté.
Par ailleurs, si l'objectif de valoriser les quartier les plus difficile ne peut qu'être partagé, il n'en demeure pas moins qu'il ne justifie pas n'importe quels moyens pour l'atteindre, en l'espèce celui de passer outre une décision de justice, celle rendue par le tribunal administratif de Strasbourg le 19 octobre 2004.
Il convient d'ailleurs de préciser le fondement de cette décision. Le tribunal administratif a annulé la déclaration d'utilité publique (DUP) parce qu'il a considéré notamment que l'étude d'impact présentait " des insuffisances substantielles ". Il a rappelé que " l'étude d'impact d'un projet doit être en relation avec l'importance des travaux et aménagements projetés et leurs incidences prévisibles, tant directes qu'indirectes sur l'environnement ; que l'extension des lignes d'un tramway, dont la circulation est prioritaire dans le cadre d'un projet multimodal des transports, a, par nature, des effets importants sur la densité et la répartition des flux de circulation automobile, composant essentielle de l'environnement urbain ; que l'étude d'impact réalisée par la communauté urbaine de Strasbourg (...) ne fait que décrire la circulation du tramway dans sa nouvelle configuration, sans analyser ses effets provisoires, temporaires et permanents sur le transfert de la circulation automobile ".
Nous sommes bien loin de l'objet du projet de loi de cohésion sociale. En revanche, nous sommes au coeur d'une remise en cause de la finalité de l'étude d'impact en droit de l'urbanisme.
Selon l'auteur de l'amendement dont est issu l'article querellé, cet amendement " tend à permettre aux projets de création et d'extension de tramways de se poursuivre lorsque la validité des actes pris en application d'arrêtés préfectoraux est remise en cause ". Et il ajoute, comme pour rassurer les esprits sur les conséquences juridiques de son amendement : " Pour ne pas fragiliser à l'excès le droit afférent, la mesure proposée porte sur l'année 2004 ".
Cette ambiguïté dans la présentation de l'amendement ne peut que contribuer à renforcer notre conviction. En premier lieu, l'auteur reconnaît que son amendement fragilise le droit. Il propose donc, en second lieu, de l'encadrer dans la durée. Force est donc de se poser la question de l'objectif d'intérêt général de cette disposition.
Soit elle est d'intérêt général, et il faut l'appliquer sans limite dans le temps, soit elle ne l'est pas, et auquel cas, il convient de la censurer.
Vous avez reconnu que " le législateur peut, comme lui seul est habilité à le faire, valider un acte administratif dans un but d'intérêt général suffisant " (Décision n°2003-486 DC, 11 décembre 2003). Permettre aux projets de création et d'extension de tramways de se poursuivre constitue t-il un but d'intérêt général suffisant justifiant la remise en question, même temporaire, de la législation en matière de déclaration d'utilité publique ? Autrement dit, peut-on admettre d'opposer la loi au droit ? La loi doit être l'expression de la volonté générale et non celle d'intérêts particuliers. Le caractère " suffisant " de l'intérêt général qui justifierait cet article est plus que critiquable.
L'article 59 quinquies A est donc un cavalier, au caractère substantiel, ajouté par ailleurs in extremis dans le cadre de l'examen du projet de programmation de la cohésion sociale.
En effet, le Sénat, bien qu'ayant examiné le projet de loi en premier lieu n'a pas été amené à se prononcer sur un tel amendement qui n'a été déposé et défendu qu'à l'Assemblée nationale. L'urgence ayant été déclarée par le Gouvernement sur ce texte, ce n'est qu'en commission mixte paritaire que les représentants du Sénat ont pu examiner l'article 59 quinquies A. Or, lors de la réunion de cette commission, il est d'usage, sauf pour les lois de finances et les lois de financement de la sécurité sociale dont l'examen et l'adoption par les deux chambres sont enfermés dans des délais constitutionnels, que la discussion des articles soit limitée à ceux pour lesquels les deux assemblées du Parlement n'ont pu parvenir à un texte identique (article 108 alinéa 3 du règlement de l'Assemblée nationale). Outre le fait de constituer un cavalier, cet article a donc été adopté dans des conditions non respectueuses des règles de discussion des articles entre les deux chambres telles que définies par l'article 45 de la Constitution et le règlement de l'Assemblée nationale.
C'est pourquoi, pour l'ensemble de ces motifs, a fortiori cumulés, la censure est inévitable.