La fixation de la résidence de l'enfant en cas de divorce

La fixation du lieu de résidence peut être fixée par les époux dans le cadre de leur convention de divorce ou par le juge aux affaires familiales.

Il en va ainsi tout d’abord si le divorce est par consentement mutuel.

En effet, dans la convention soumise au contrôle du juge, les époux doivent organiser les modalités de résidence de leurs enfants.

Ils ont alors le choix entre fixer une résidence alternée dont ils fixent eux-mêmes toutes les modalités : durée de chaque alternance (une semaine, un mois, trois mois, etc), les modalités pratiques et financières.

A défaut, ils peuvent opter pour une résidence habituelle chez l’un d’eux et préciser les modalités du droit de visite et d’hébergement (un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires par exemple).

Tous les schémas sont envisageables, à condition qu’ils ne contreviennent pas à l’intérêt de l’enfant.

Ce qui est vérifié par le JAF au moment de l’homologation de la convention de divorce.

De même, dans l’hypothèse d’une autre cause de divorce, les époux peuvent toujours se mettre d’accord sur les modalités de la résidence des enfants et le soumettre au JAF.

Cette hypothèse est toutefois assez rare…

Comme précédemment, le juge peut fixer une résidence habituelle et un droit de visite et d’hébergement ou bien fixer une résidence alternée.

Si l’on en croit l’esprit de la loi, c’est la résidence alternée qui devrait être privilégiée par le juge.

Comment obtenir une résidence alternée ?

Selon l’article 373-2-9 du Code civil, il s’agit d’un droit pour chaque parent.

Cela signifie que l’autre parent n’a pas à y consentir pour qu’elle soit possible.

Dès lors qu’un parent demande une résidence alternée, le JAF a l’obligation de statuer sur cette demande.

Quels sont alors les critères sur lesquels le juge va s’appuyer pour décider ?

La règle simple et unique est le respect de l’intérêt de l’enfant.

Il n’y a donc aucune condition positive posée par le Code civil : aucun minimum d’âge, aucune durée d’alternance.

Heureusement pour s’aider le JAF peut s’appuyer sur différents critères cités a l'article 373-2-11 du Code civil :

   - La pratique antérieure des parents,

   - Les sentiments exprimés par l’enfant : l’enfant a le droit d’être entendu par le juge dès lors qu’il est en âge de comprendre (vers treize ans),

   - L’aptitude des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre,

   - Des expertises ou des enquêtes sociales qu’il a pu ordonner.

Modalités pratiques

En pratique, les JAF s’appuient le plus souvent sur l’âge de l’enfant, la proximité géographique des parents notamment pour respecter la scolarisation de l’enfant, ou encore la disponibilité des parents…

Ce sont donc des éléments d’appréciation assez subjectifs et la solution dépend donc véritablement du JAF compétent.

Si le juge décide de fixer une résidence alternée, il en détermine également les modalités (notamment la durée de l’alternance toujours selon l’intérêt de l’enfant : une semaine chez chacun des parents est le plus fréquent).

De même, s’il le souhaite le juge peut prévoir une période d’essai, d’une durée de six mois en général.

A son issue et selon les évaluations, il décidera de la maintenir ou au contraire de fixer une résidence habituelle chez l’un des parents.

En revanche, si le juge refuse de fixer la résidence alternée, il la fixe habituellement chez l’un des parents.

Généralement la résidence habituelle est fixée chez le parent qui est le plus apte à s’occuper de l’enfant, le plus disponible et surtout celui qui « joue le jeu », c’est-à-dire celui qui respecte les droits de l’autre.

Ce dernier se voit alors accorder un droit de visite et d’hébergement.